现实生活中，人们往往把企业是否为职工缴纳“五险一金”作为一个择业的考虑条件。五险当然是指的养老、医疗、生育、失业、工伤五险，系由全国人大颁布的《社会保险法》所规定缴纳；而一金则指住房公积金，系由国务院《住房公积金管理条例》规定缴纳。破产企业中，有关职工问题的处理是企业破产案件的重要工作之一。现行《企业破产法》第113条将职工债权列入第一顺位清偿，有效地实现了职工权益的保护。然而，该条规定的职工债权范围仅明确了企业所欠的职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，以及企业所欠应当划入职工个人账户的基本养老、基本医疗保险费用和依法应当支付的补偿金。关于住房公积金，该法只字未提。且现实中，大量的民营破产企业往往存在未开立住房公积金账户，未为职工缴存住房公积金的情形。当职工主张住房公积金权益时，该如何处理，成为摆在管理人面前的一道难题。本文立足于破产实践，基于现实困境，对住房公积金债权的认定和处理提出自己的观点，以供实务参考。

　　一、住房公积金债权应当属于普通债权

　　（一）企业破产法113条的规范解释

　　《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。根据该条规定，我们一般理解企业破产财产分配清偿顺序为职工债权、税款债权以及普通债权。那么住房公积金权益应当列入哪一类权利范畴呢？

　　住房公积金权益与企业职工切身利益密切相关，是否可以列入《企业破产法》第113条规定的职工债权呢？笔者认为不然。从《企业破产法》第113条的规定内容来看，列入职工债权可获得第一顺位优先受偿的职工权益为：（1）职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用；（2）应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；（3）法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。该三项内容中，并无住房公积金权益的相关表述。

　　有观点认为根据《浙江省住房公积金条例》（1997）第三条第二款“职工个人缴存和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工工资性质，归职工个人所有”的规定，应当将其归入工资范畴，予以优先保护。笔者认为，该观点有待商榷。根据1989年经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》，第三条“工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据”，第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”以及第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用……”，工资总额的相关规定中，并未包含住房公积金权益的相关内容。此外，工资支付的相关规定见于劳动法，有关工资的争议，也属于劳动法范畴。但有关住房公积金的争议，且非劳动争议。[i]因此，住房公积金从性质上，与工资截然不同，不应当纳入工资范畴，也不属于职工债权。

　　同理，第二清偿序列的税款债权，包含内容为“破产人欠缴的前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠的税款”，同样未所涉及住房公积金权益的内容，因此住房公积金权益也不属于税款债权所涵盖的内容。

　　（二）破产财产法分配公平原则的内在要求

　　《企业破产法》基于劳动者生存权的保障要求，对职工的相关权益给予优先保障；基于对国家征税权的保障，而规定税款债权于第二顺位获得清偿。然而，在破产程序中，任何权利的优先保障，均会影响其他权利人权利的清偿，可谓息息相关，牵一发而动全身。《企业破产法》立法宗旨要求“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”，因此，笔者认为对获得优先清偿的职工债权、税款债权应当严格按照法律规定进行确定，任意作出扩大解释，对其他普通债权人而言，实际上并不公平。

　　《企业破产法》113条规定社保保险费中基本养老保险、基本医疗保险费用纳入第一顺位职工债权清偿，而应缴纳的其他社会保险则与破产人所欠的税款列入统一顺位。破产人所欠的税款虽然列入第二顺位，但破产人所欠的税款滞纳金，则根据最高人民法院的司法解释列入的第三顺位的普通债权[ii]，与普通债权一同清偿。《企业破产法》对于列入第一清偿顺序、第二清偿顺序的相关权利，均有明确而严谨的区分，且有关职工的权益，并非全部列入第一顺序的清偿范畴。

　　（三）司法实践的现实需求

　　住房公积金的相关规定始见于1999年国务院令第262号，实行至今17年，但现实中除国有企事业单位严格执行外，绝大部分的民营企业均未为职工缴存住房公积金。在笔者经办的大量企业破产案件中，几乎没有一家企业为职工缴存了住房公积金。造成该局面的原因，一方面系由于住房公积金缴存比例较高，如企业为职工缴存则增加企业负担，从企业逐利本质上来说，企业并无动力为职工缴存住房公积金；同时，对职工来说，如缴存住房公积金，其工资中需列支一部分用于缴存，对于本身收入微薄的职工而言，根本不存在缴存的可能；另一方面，也由于实践中住房公积金征缴部门并未严格履行监督住房公积金制度执行到位的职责，导致企业在不缴存的情况下，违法成本极低。

　　鉴此，笔者认为，在制度没有完全得到执行的情况下，对一个陷入破产的企业，要求全面执行住房公积金制度，对其他债权人恐怕并不公平。在企业进入破产程序后，所有的资产均被锁定，负债需通过申报主张，并参与集中清偿分配。绝大多数的破产企业，债权人最终的清偿比例都不高。如此时要求全面补缴住房公积金，极可能出现可供分配财产尚不足缴纳需补缴的住房公积金，其他债权人能获得清偿越来越少，相当于破产企业的违法行为需要由债权人来买单。这是极不公平。

　　综上，住房公积金权益应当属于普通债权清偿序列。

　　二、住房公积金权益的主张主体

　　目前，我国并没有法律对住房公积金进行规定。住房公积金制度设立的行政法规依据为《住房公积金管理条例》（1999年发布，2002年修改，以下简称《条例》）。从本质上而言，条例性质属于一部行政管理法规，在法律分类上属于公法，根据“公法不得创设私权”这一基本法理，因此，条例没有也不可能将住房公积金规定为一项民事权利。根据《中华人民共和国立法法》第八条“下列事项只能制定法律……（七）民事基本制度；……”之规定，国务院也不能以行政法规这一低于法律的下位法形式设立一项事关全体劳动者利益的民事权利。[iii]

　　同时，纵观《住房公积金管理条例》对于企业未为职工缴存住房公积金，仅在第六章“罚则”部分第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上10万元以下罚款”和第三十八条：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”该条例仅赋予了住房公积金管理中心的行政处罚权，而未赋予职工将其作为民事权利直接向用人单位主张的权利。最高人民法院《民事案件案由规定》中，也无职工主张住房公积金的相关案由。因此，破产程序中，由职工直接向管理人申报住房公积金债权并无依据。

　　那么，住房公积金权益该如何主张呢？《住房公积金管理条例》中第六章罚则部分，对单位不办理住房公积金账户开户、不缴或者少缴的情形下规定了住房公积金中心的征缴义务。因此，对住房公积金的主张应当由住房公积金管理中心通过征缴的方式进行。而在破产程序中，则可由住房公积金管理中心依法向管理人申报债权的方式进行。

　　三、住房公积金债权的确认

　　（一）欠缴住房公积金债权的审查确认

　　在企业前期已为职工开立住房公积金账户的情况下，可能出现企业因出现债务危机，欠付职工工资并欠缴住房公积金的状态。该种情形下，如企业进入破产程序，住房公积金管理中心就前期欠缴的住房公积金债权向管理人申报债权，管理人应当依法予以确认。

　　（二）补缴住房公积金债权的审查确认

　　企业前期并未为职工开立住房公积金账户，在企业破产的情况下，住房公积金管理中心依法履行职责，向管理人申报债权，要求进行征缴。从管理人核查角度，笔者认为可以从征缴的年限、征缴的比例等方面进行把握。

　　1. 征缴年限应以两年为限

　　因住房公积金缴存实践中并未全面执行，且从性质上并不属于劳动争议的范畴，不受劳动法的规制。因此，在住房公积金征缴过程中，能否对其征缴适用一定的期限，如从主张之日起补缴两年？这一期限的确定可以参考执行时效，即便是已经过法院判决生效的权利，诉讼法上也仅给予两年的申请执行时效。因此，对尚未全面获得试行的住房公积金制度给予两年的征缴期限应当是合适的，既可一定程度上保障职工的权益，也可以减轻企业负担。毕竟企业不办理住房公积金缴存登记，主要原因在于住房公积金制度并未全面得到执行，且住房公积金管理中心原本应当履行征缴义务，也未及时履行。

　　2. 征缴比例应执行最低标准

　　关于征缴的比例，《住房公积金管理条例》第18条规定“职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%；有条件的城市，可以适当提高缴存比例。具体比例由住房公积金管理委员会拟定，经本级人民政府审核后，报省、自治区、直辖市人民政府批准。”而实践中，对于经营困难的企业，住房公积金管理中心在征缴比例上，也执行较为宽松的标准。如，杭州市省直单位住房公积金管理中心综合科2007年3月20日发布《关于加强住房公积金管理若干问题的通知》第3点“目前，住房公积金缴存比例为12%。对有一定困难的企业，允许其按不低于5%的比例缴存住房公积金，对因亏损等原因导致特别困难的企业，可按有关规定办理缓缴手续，待单位经济效益好转后，再提高缴存比例或补缴缓缴部分。”因此，笔者认为，对启动破产程序的企业更应该执行困难企业的标准，按照较低的标准来执行住房公积金的缴存比例。

　　注释：

　　[i]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条：“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”

　　浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二条“劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。”

　　[ii]最高人民法院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》明确“税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，人民法院应依法受理。依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。”