作者简介：

　　赵玉忠（山东省法学会企业破产与重组研究会理事、淄博市中级人民法院民二庭庭长、中国人民大学破产法研究中心研究员）

本论文荣获第二届山东破产法论坛优秀论文一等奖。

第一个问题：僵尸企业处置的司法定位

　　“僵尸企业”处置是中央经济工作会议确定的一项经济政策，破产审判是人民法院商事审判的一个独特而重要的组成部分。“僵尸企业”处置与法院破产审判，两者的交集在哪里？在中央经济政策的大背景下，法院的破产审判如何正确定位？怎样积极作为？我们有以下几点思考：

　　1、“僵尸企业”定义属于理论探讨，“僵尸企业”定性属于商业判断，法院破产审判的司法定位才是当前谋划破产审判工作的立足点。

　　法院在处置僵尸企业中发挥职能作用，必须而且也只能依托破产审判程序。据此，目前正在受理审查和审理程序中的僵尸企业，就是我们的研究对象，是我们参与僵尸企业处置工作的立足点和切入点。我们需要做的，就是对那些进入破产程序的僵尸企业进行系统梳理，科学分类，制定因案施策、因类施策的司法应对措施，确保在国家依法处置僵尸企业的过程中，我们的破产法不再“缺位”，人民法院的破产审判大有作为。

　　2、当前依法处置僵尸企业的大环境，是法院破产审判从根本上优化外部环境、建设“府院联动机制”的历史性机遇。

　　我院于2015年第四季度组织了全市法院破产审判专项调研，归纳出阻碍破产案件顺利推进的以下五类问题：问题1、房地分离、权利瑕疵、混合占有等，导致破产财产变现旷日持久；问题2、职工信访、维稳压力，导致法院在案件推进中压力重重；问题3、管理人选任、考核、奖惩、淘汰机制缺失，导致案件推进内生动力不足；问题4、现行破产案件审判流程部分规定不够科学，导致破产财产变现难题日益凸显；问题5、现行破产案件绩效考核机制不够合理，影响了破产审判业务庭和破产审判法官的积极性。

　　上述问题1、问题2分别涉及到破产案件推进中的两大外部瓶颈：问题1的财产处置，着眼点是破产企业的“物”，实质上是政府的房产、土地、规划、税收等行政执法、行政服务职能不作为问题；问题2的职工安置，着眼点是破产企业的“人”，实质上是政府的社会保障职能不到位问题。这两个外部瓶颈不突破，法院的破产审判工作局面绝对不可能有实质性的改观。

　　结论：依法处置“僵尸企业”政策，发端于党的十八届五中全会，明确于中央经济工作会议，体现在各级党委政府促进经济转型升级的整体布局和各项决策部署中，这是法院破产审判顺势而为、突破瓶颈、优化环境的历史性机遇期。

　　3、依法处置僵尸企业，引发破产案件大量增加，有助于直面法院内部的体制、机制、理念性障碍，促使破产审判摆脱边缘化、步入常态化。

　　反思长期以来法院的破产审判，从内部障碍角度分析，客观原因：一是内部工作动力不足。破产案件工作量隐性化，导致“破产审判边缘化”，在庭上、承办法官两个层面上都有体现，阻碍了破产案件象普通诉讼案件那样常态化推进；二是内部工作机制不畅。现行破产案件审判流程与法律规定的应然状态存在一定差距，有的规定存在虚化管理人职能、弱化债权人会议职权、加重法院职责与风险空间的倾向性，个别规定存在破产财产处置泛普通审判执行案件化倾向，影响了破产案件的推进效率。主观原因：作为业务庭，在每个月、每个时间段的工作布局上，存在“先诉讼案件后破产案件”倾向，破产审判客观上被边缘化。

　　今年的宏观经济形势和国家经济政策，都决定了今后破产案件的数量会有一个大幅度的增长，案件数量的快速增加，将倒逼破产审判内部工作机制的优化和创新，并逐步推进破产案件受理和案件推进的规范、有序、高效。针对内部工作动力型障碍，按照“以专业化打破边缘化”的思路，强力推行破产专业合议庭，以人员配置的专业化彻底排除破产审判工作的边缘化。针对内部工作机制型障碍，按照“先分项后整体”的思路，先行制定破产案件简化审理程序提高效率，制定破产财产处置意见畅通流程，筹划管理人选任、考核、奖惩、分级、退出机制激活破产程序的实质性推动力，运行成熟后着手考虑完善破产审判流程。

第二个问题：僵尸企业处置的方向选择

　　面对已经或者即将进入破产程序的僵尸企业，应当选择重整还是选择清算，属于整个工作的方向选择和目标定位，是首先需要面对的问题。结合近年来淄博法院承办的若干破产案件，我们有以下思考：

　　1、面对僵尸企业，坚持透视环节的“双维度”：法律上的破产原因与商业上的致“僵”原因。

　　首先，法律上的破产原因，事关案件进入破产程序的合法性，应当依法掌握。法院视野内的僵尸企业，破产法列举的资不抵债、不能清偿到期债务等法律事实，从法律上讲属于破产原因，是启动破产程序的法定事由和法律依据。

　　其次，商业上的致“僵”原因，事关处置方向的选择，必须深度发掘。就像医院门诊接待病人，发烧是临床表现，扁桃体发炎还是急性肠胃炎才是病灶，上述法律事实只能算是临床表现或者说是生命体征，发现病灶才能决定用药与手术方案。

　　2、处置僵尸企业，坚持考量因素的“二元制”： 总体负债情况与企业核心竞争力问题。

　　企业负债无论大小，都属于适用破产程序能够解决的法律问题，而企业核心竞争力则更多的属于一种商业和市场判断。判断企业是否具有核心竞争力，最主要的是看其产品的市场前景和利润空间，在不考虑企业负债总成本的前提下，考察单位产品的投入（设备折旧、劳动力报酬）与产出（销售价格）。只有企业产品具有价格和市场竞争力，才能认定企业具有核心竞争力，才有适用重整程序进行司法挽救的价值。

　　3、选择处置模式，坚持衡量标准的“两点论”： 重整侧重“激活”，清算侧重“盘活”。

　　重整、清算与不同类型的僵尸企业相对应，都属于盘活、配置市场资源的法定方式。重整针对上述存在核心竞争力的企业，着力点是“激活”，立足于挽救企业的营运价值，促进资源有效配置；清算则针对生存能力丧失殆尽的僵尸企业，着力点是“盘活”，适用于淘汰落后产能，盘活存量资产。

　　近年来，由于受政府机构和金融机构负责人特定任期制、传统维稳观念以及对法律程序理解不到位等因素的影响，破产重整程序存在一定程度的滥用，在浪费司法资源的同时，也浪费了大量的经济和社会资源。中央经济工作会议提出“尽可能多兼并重组、少破产清算”，如果对这一要求不及时作出依法、理性的权威解读，极有可能发生重整程序被不当滥用扩大化。

　　我们认为，兼并重组过程中既可以适用重整，也可以适用清算，认为兼并重组就必须适用重整程序是一种对法律程序的误解、对中央经济工作会议表述的误读。应当明确，清算也是一种配置资源的方式，清算也需要战投接盘，清算过程也存在整体性出售问题，出售式重整过程也存在清算，清算也可以实现兼并重组目的。

第三个问题：僵尸企业重整的模式探索

　　1、两种模式的特点。

　　目前，破产法学界有两种重整模式：企业存续型重整与出售式重整。企业存续型重整是我国现行破产法规定的重整模式，司法实践中被普遍采用。这种模式的标志性特点是保持原有法人资格存续，在原企业外壳之内进行重整。出售式重整是理论界探讨的模式。这种模式的标志性特点，是不保留原债务人企业的存续，在事业转让之后将债务人企业清算注销。

　　2、出售式重整在处置僵尸企业方面大有作为。

　　我们认为，现在的“僵尸企业”普遍存在以下情形：一是由于长期不能清偿债务甚至严重资不抵债，企业商业信誉、银行信誉丧失殆尽，原企业法人外壳没有继续保留的价值；二是企业原股东及管理层要么“跑路”，要么基于各种动机，怠于履行职责甚至拒不履行职责，原企业法人治理结构和经营管理无法改善；三是企业存在诸多隐性债务，若保留原企业法人资格，重整后的企业面临债务增加的风险。对于具备上述特点的僵尸企业，适用出售式重整模式，在挽救围困企业、保护企业运营价值方面具有普遍性意义，值得借鉴。

　　3、存续型重整应从严把握

　　重点把握三点：一是原企业法人外壳具备某种市场或领域的稀缺性或者独占性，某些特殊的行政许可与企业外壳不可分离，如上市公司的“壳资源”，二是新介入的战略投资人与原企业的技术团队、管理团队能够形成一个各方利益均衡、共谋企业发展的“兼容”格局；三是战略投资人“激活”原企业产生的商业价值，远远高于采纳存续型重整模式所付出的代价。

第四个问题：僵尸企业处置的统筹推进

　　僵尸企业处置的统筹推进，涉及方方面面，下面，结合淄博法院的部分案例，谈一下企业处置中的三个点，即：资产管理、资产变现和投资人招募。

　　1、关于资产管理方式

　　当前的僵尸企业，管理混乱、资产闲置是当前僵尸企业的一种常态，进入破产程序后，在资产管理模式上，普遍存在“两难处境”：一方面，原企业法人治理结构和经营管理无法改善，债务人自行管理方式不具可操作性；另一方面，管理人并不具备特定行业的经营管理经验，难以有效管理公司经营事务并实现对公司财产的维护和保值。因此，一定要强化“破”中有“产”的理念，即使是破产清算程序，管理人也要立足债务人财产的客观状态，以“避免贬值、确保保值、力求增值”为目标，避免闲置浪费，力争保值增值，科学制定并负责人的落实资产管理方案。

　　观点1：坚持两个有利于标准。

　　一是是否有利于“企业资产保值增值”，二是是否有利于“维持企业生产功能”。只有坚持这两个标准，才能最大限度地实现资产变现最大化，维护职工和广大债权人的利益。

　　观点2：只要坚持两个有利于标准，任何管理模式都可以尝试。

　　以山东省淄博医药采购供应站破产清算案为例。山东省淄博医药采购供应站破产清算，对破产财产的管理模式：由管理人对破产财产进行全面接管，在破产清算过程中，管理人对破产财产主要是沿街商业房对外出租，收取租赁费用。效果：债务人破产财产处置需要一个过程，在此期间，管理人对债务人的房产出租，防止有效资产闲置浪费，使债务人破产财产保值增值，有利于保护债权人利益。

　　以淄博兰雁集团有限公司破产重整转清算案为例。淄博兰雁集团有限责任公司重整转破产清算以后，资产管理模式是：由战略重组方先期以租赁的方式租赁兰雁集团的有效资产进行生产经营。效果：1、使企业有效资产继续发挥生产效益，防止有效资产闲置浪费，使债务人破产财产保值增值，有利于保护债权人利益；2、在战略重组方租赁经营期间，原债务人企业职工继续上班，保证了职工队伍的稳定。

　　以淄博钜创纺织品有限公司、淄博恒丰服装有限公司破产重整案为例。高青法院在审理钜创公司、恒丰公司两案过程中，鉴于均存在战投参与重整，且战投属于同行业的现状，由管理人将公司整体资产托管给战略投资人经营管理。从实际效果看，投资人具有同类业务经营管理经验，在管理人的委托和监督下，负责重整期间生产销售业务的具体经营管理、资产的维护；原企业的全体职工继续上岗，由投资人为其发放工资并缴纳社会保险，化解了职工上访风险，减轻了管理人的压力。因此，在战投属于同行业取得情形下，采用“资产整体托管”模式能够达到了生产不停、队伍不散、市场不丢的效果，为重整工作的顺利推进奠定基础。

　　2、关于资产变现方式

　　观点1：僵尸企业财产是“整体变现”还是“分体处置”应灵活使用。

　　对具有某些潜在优势僵尸企业的资产进行变现，尽可能确保破产财产完整性，采取整体变现的方式。它的特点是：由于生产经营及配套设施相对完整，买受人权利集中，适宜投资人进行投资收购并重建劳动组合，恢复生产经营，对投资人参与竞买有较大的吸引力。整体变现的方式比较灵活，既可以采用协议方式，也可采用拍卖方式。以淄博钜创纺织品有限公司、淄博恒丰服装有限公司破产重整案为例。钜创公司重整中，战投公司以协议方式溢价收购全部破产资产并承接了全部职工。恒丰公司重整中，战投公司以评估价的87.7%的价格协议收购全部破产资产并承接全部职工。两个公司的资产变心均实现了财产价值变现“最大化”目标，也实现了市场要素的最佳结合，保持了破产企业的整体生产功能的延续。两企业财产均采取的协议方式。

　　对于生产功能恢复困难的淘汰行业僵尸企业，可采取分体拍卖的方式。它的特点是：企业的机器、设备一般属于市场淘汰范围，难以变现；土地、房产再利用价值较高，在剥离机器、设备后对于投资人有一定的吸引力。以淄博邦德陶瓷有限公司破产清算案为例。邦德公司破产清算程序中，其陶瓷设备评估值占总资产的三分之一，但只能作为废品处置，唯一具有变现优势的为地理位置较为优越的土地。为此，在变现中采用了不动产与动产分别打包拍卖的方式，土地、房产最终以80%比例变现，买受人竞得后拟拆除地上建筑物，再投资5000万元开发商业地产，既实现了财产变现“价值最大化”目标，又淘汰了落后产能并盘活了土地资源。

　　观点2：僵尸企业权利瑕疵财产变现应坚持公示和公开原则。

　　权利瑕疵破产财产的变现难题，主要表现为：破产企业地上建筑物所有权与土地使用权分离，导致无法变现；划拨土地上存在第三方权利，对破产工作形成障碍，等等。这属于长期困扰法院破产案件顺利推进的障碍。

　　以淄博热电股份有限公司破产清算案为例。该企业破产资产中的部分房产等企业固定资产存在占用周边村庄集体所有土地的情况，甚至存在作为企业破产财产的部分基础设施（供电设施、供水设施）与周边居民生活区共同使用的情况，破产资产变现难度大，需管理人和法院协调处理问题多。我们的做法是：管理人首先对瑕疵财产进行深入调查，详细了解瑕疵资产的客观状况，并制作《瑕疵资产状况调查报告》。报告完成后，管理人将该报告向债权人委员会和法院破产审判合议庭汇报，由债权人委员会决定是否按照破产资产一体化处理方案的要求公开拍卖瑕疵资产。如果债权人委员会决议将瑕疵资产与破产资产整体拍卖，拍卖机构在发布的拍卖公告将向不特定的竞买人全方位公布瑕疵资产存在的问题。竞买人报名竞拍瑕疵资产的，在拍卖之前管理人负责与竞买人签订《破产资产瑕疵状况告知书》并告知竞买的后果。竞买人购买破产资产后，管理人负责资产过户手续及续租协议的办理事宜。如管理人办理后续问题中遇到障碍，法院负责通过与政府房屋管理、土地管理、社区居委会建立的协调联动机制，解决好瑕疵资产拍卖后的过户及管理问题。简单地讲，就是在破产资产处置环节探索实行了“瑕疵破产财产公示——参与拍卖竞买人签署保证协议——管理人主导资产处置——法院托底保障过户”的瑕疵破产财产处置模式。

　　以沂源县丝绸公司破产清算案为例。该企业房屋作为企业破产资产，而土地使用权属山东省丝绸集团公司所有，如对破产资产进行拍卖处置，则会造成竞买人购买房屋后无法办理房屋占用土地的产权过户手续。我们的做法是：法院负责与山东省国有资产投资控股有限公司、山东省丝绸集团有限公司协调，争取山东省丝绸集团有限公司同意并委托管理人将土地使用权变现。管理人在取得山东省丝绸集团有限公司的授权委托之后，向债权人会议进行专项汇报，取得债权人会议一体化处置破产资产的决议。管理人获得第三人授权及债权人会议决议之后，申请法院委托山东产权交易中心对破产资产进行公开拍卖处置。拍卖机构按照管理人要求及山东省国有资产投资控股有限公司关于国有资产处置的政策规定，在山东产权交易中心交易平台，对本案涉及的国有资产及破产资产进行处置。资产变现后，将土地使用权变现所得及时向第三人过付。简单地讲，我们称之为“破产资产与第三人资产合并处置按比例分配”的破产资产处置模式。这种资产处置模式，既符合国家关于国有资产处置变现的相关规定，也实现了破产资产尽快变现，又确保了资产竞买人取得瑕疵资产后办理完整的产权手续，最大限度维护了债权人利益，取得了良好的社会效果。

　　3、关于投资人招募机制

　　近年来我们淄博法院在投资人招募问题上存在几个误区：一是招募投资人适用于重整，破产清算程序不需要；二是招募的投资人是应当对企业进行整体性承接，不可以分成几部分；三是投资人对所投标的移转占有与支付对价应当同时进行，不可以分成几步。

　　观点1：清算也需要战投。

　　在破产清算过程中，引进投资人来注入资金并优化企业，最大限度偿还债务并保留现有成熟技术工人与管理团队，对于避免破产清算带来的大量职工失业问题，维护社会稳定，促进区域经济发展、增加地方及国家财政税收收入具有重要的社会意义。以淄博兰雁集团有限公司破产重整转清算案为例。淄博兰雁集团有限公司属于先重整未成转清算的案件，但兰雁集团复杂的历史背景、沉重的债务和庞大的企业包袱，决定了尽管是破产清算，但企业彻底解困的关键，仍然是引进有实力的战略投资人。在与前后十几位投资者谈判未成后，兰雁集团管理人根据投资人的经营领域和关注重点，初步确定天虹集团和上筛公司，选择兰雁集团的不同资产作为谈判标的，最终达成先租赁经营、后整体收购的投资运营协议。

　　一般来说，破产清算案件的接盘者只要具备足够的实力和能力，能够提供充足资金购买破产资产用于偿还债务即可。法院和管理人在此过程中一般可委托拍卖机构招募投资人，必要时可通过政府招商平台发布招募信息。以淄博邦德陶瓷有限公司破产清算案为例。邦德公司资产处置中，管理人全部委托拍卖机构招募投资人，法院、管理人仅对招募公告、拍卖、过户等环节进行全程监督，保证资产处置的合法性和公开性。

　　观点2：重整方式招募投资人应从严把握。

　　招募破产重整的投资人，除具备资金实力外，还必须满足以下条件：投资人行业应与重整企业具有密切产业关联并可提供完善的管理制度和生产技术，能够提高重整企业的竞争力，挽回原客户对重整企业信心。招募程序上一般分为三个阶段：一是投资人与政府之间应签订投资意向书，由政府为其提供招商引资的政策保障；二是投资人与管理人签订参与重整协议，有投资人根据管理人的要求承诺提供投资资金等重整条件；三是重整计划通过、批准和执行。

　　以淄博恒丰服装有限公司破产重整案为例。恒丰公司在第一次债权人会议召开前，资产、负债情况已经初步明晰。据此，高青法院在指导管理人开展招募投资人工作过程中，要求投资人必须属服装行业，并可提供完善的管理制度和生产技术，还要全盘接受恒丰公司资产和职工。管理人通过招商部门联系到江辰公司，并由政府分管县长出面签订了投资意向书，由政府为其提供招商引资的政策条件。之后，江辰公司的子公司卓丰公司与管理人签订参与重整协议，以评估价格87.7%的比例接盘恒丰公司全部资产及全部职工。管理人以上述协议为基础制定了重整计划草案提交债权人会议表决通过并经法院裁定批准后，卓丰公司接受了恒丰公司全部职工并将重整资金打入管理人账户，重整计划得以顺利行。