解正山：论公司临近破产时的董事义务及问责制——基于公司法与破产法交错视角的思考
【作者】解正山，法学博士，硕士生导师，上海对外经贸大学法学院教授。现任上海市法学会破产法研究会理事、中国法学会银行法学研究会理事、上海交通大学破产法研究中心研究员（兼职）、上海市黄浦区人民检察院“检察官讲堂”特聘教研员。
【来源】原文刊载于《当代法学》2022年第6期，第121-132页。原文标题为《论公司临近破产时的董事义务及问责制——基于公司法与破产法交错视角的思考》。转载已获作者及《当代法学》授权。
内容提要：当公司临近破产或破产不可避免时，公司利益中心将由股东转向债权人，后者成为公司风险的真正承担者。这意味着董事信义义务发生转化。在此情形下，他们行使权力、履行义务时还应考虑债权人利益。这有助于约束董事机会主义行为、保护债权人。作为立法回应，以德国为代表的欧陆法多要求董事采取合理措施避免破产或当破产不可避免时及时申请破产，而以英国为代表的英美法则向董事课以不当交易防止义务，且多数立法规定债权人可在董事违反义务时行使间接追索权。比较而言，我国现行法关于董事义务的规范仅在极有限情形下可用于债权人向董事问责。因此，在公司法与破产法共同修改背景下，应考虑就两法交错区域——临近破产公司董事义务及问责制进行协调立法，并主要由破产法具体规定，包括向董事课以类似于欧陆法上的积极作为义务以及怠于履行义务时的侵权责任等。
关键词：临近破产；董事义务；避免破产；破产申请；债权人保护
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问题的提出
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破产实务中一个常见问题是，公司临近破产时[1]，债权人一般难以及时主动地参与危机治理，他们虽然有权申请破产程序，但因信息不对称等原因，无法把握启动破产程序的时机，即便最后启动了程序，也将因错失良机而无法获得理想的赔付；对债务人而言，其虽占有信息优势，但因股东及管理层多缺乏申请破产的动力或必要的义务约束，同样会导致程序启动的时机延误或丧失。此时，不仅债权人利益受损，债务人自身也将失去再生机会甚至成为僵尸企业盘桓市场之中。实证研究已表明了这点。[2]立法上，我国《企业破产法》第125条与第128条虽部分回应了董事问责问题，但公司临近破产时董事的行为准则及问责制几乎不在这些规定的范畴之内。这正是破产实务中导致债务人破产程序启动延宕及责任主体问责不明的重要原因之一。为解决立法上的不足以及破产实务的实际需求，最高人民法院与国家发展和改革委员会等13个中央机构共同制定《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金〔2019〕1104号）并在“完善破产法律制度”部分特别强调应“研究规定企业和企业高级管理人员等相关责任主体在企业陷入财务困境时负有申请破产清算或重整义务的必要性和可行性”，要求最高人民法院、国家发展和改革委员会、司法部等部委予以推动落实。党的十九届四中全会也提出应“健全破产制度”。作为先行先试样本，《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第4条与《海南自由贸易港企业破产程序条例》第6条第4款对公司临近破产时的董事义务作出了初步规定，以期为被列入全国人大常委会立法计划的《企业破产法》修改积累经验。同时，我国新一轮公司法修订已进入立法审议程序。其中，董事义务及责任扩张问题也是本次立法改革的重点与难点。临近破产公司的董事义务及违反义务时的问责制到底由公司法规定还是破产法规定，无疑是两法共同修改时应予回应的疑难问题之一。未来立法如何进行回应不仅关乎临近破产公司治理成效，而且关系到如何更好地保护债权人乃至债务人自身利益。
一
董事一般义务及其
在公司临近破产时的转化
（一）公司法上董事的一般义务
通常，董事应向公司乃至其股东履行信义义务（主要包括忠实义务与勤勉义务）。这也是公司法律关系中核心规则之一。我国公司法于1993年与2005年先后引入忠实义务与勤勉义务。其中，勤勉义务属于能力上的要求，其要求董事足够小心、足够勤奋地管理公司事务，具备作出合理商业决定所需的必要技能与经验，并慎重考虑这一决定可能的结果；忠实义务不仅要求受信人（董事）应为委托人（公司及其股东）的利益行事，更重要的是解决董事与公司的利益冲突问题，要求董事负担个人利益和公司利益发生冲突时的不作为义务，包括避免自我交易以及不得篡夺公司机会等。[3]本质上，忠实具有道德属性，甚至被论者视作为一种“康德式美德”，是“抵御诱惑的良药”。[4]立法者或裁判者需以这一“严苛的道德意味浓厚的义务”来约束信义关系两端中占有信息与能力等方面优势的当事人；相对而言，勤勉义务“是一种基于结果导向的事后追溯评价，存在对受益人或委托人不利的后果或者没有达到事前的预期效果这一事实”时，才会向义务主体问责，[5]其标准高于忠实义务，但其内涵不及忠实义务清晰，需在个案中判断。
正常状态下，公司经营管理应主要着眼于维护并促进公司利益进而增进股东利益，这也是董事履行信义义务的根本所在。此时，公司风险首先由股东承担，其次才由债权人承担。更重要的是，从权利视角看，法律赋予股东的权利与赋予债权人的合同权利存在明显的差异：前者因出资而享有分红、表决、选择管理者等参与公司事务的权利，后者仅有权以货币的时间价值获得其债务的偿还。[6]正因如此，董事行使权力时应致力于实现股东利益最大化这一终极目标，并向公司乃至股东负担信义义务，而无需向外部债权人承担这一义务。毕竟，当公司偿付能力正常时，公司与其债权人或债券持有人之间的关系在本质上只是一种合同关系，债权人受到他们与公司缔结的合同的保护，并能以公司违反合同或构成侵权等为由要求公司予以赔偿，而不得以董事违反信义义务为由从而向其追索（根据公司法一般原理，董事违反信义义务时，若公司怠于追索，适格股东有权起诉董事）。
（二）临近破产时
董事义务转化的理论阐释
不同于正常经营状态，当公司无力或即将无力清偿到期债务时，情势将产生变化。此时，董事应权衡各方利益，进行强有力的危机治理，选择符合公司最佳利益的解决方案，但这对董事而言绝非易事。因为，无论是股东还是董事，一旦意识到无法收回投资或偿还债务，他们就有动机在短期内牺牲公司及其他利益相关者权益从而使自身回报最大化。[7]对股东而言，他们常会采取机会主义行为，如要求董事从事高风险行为以挽救公司。他们深知：一旦公司进入破产程序，能分配给他们的财产微乎其微，但如果成功了，公司将起死回生，他们自将受益匪浅；另一方面，高风险行为失败的后果却是由公司债权人而非股东承担，因为当公司破产时，股东仅以其出资额为限承担责任或风险，所以股东几乎没有什么可以失去的。[8]公司临近破产时更是如此。实证研究也表明，这种冒险行为不足为奇。[9]同样，就董事而言，因受制于业绩考核且为薪酬等自身利益之考虑，即便在公司正常经营状态下，他们也多倾向于追求短期利益，进而催生诸多机会主义行为。当公司面临财务困境时，这种短视行为越发突出。此时，不难预料他们会采取更激进的纾困行动，这将置公司于更危险境地并将损及债权人等第三方利益。[10]
公司经营正常时，坚持股东利益至上并无不妥，但当公司临近破产或破产不可避免时，仍固守这一原则，则有失公允。此时，保护股东利益已非最紧要之事，因为公司风险的主要承担者已转变为债权人。[11]换言之，临近破产时，公司利益已在事实上转变为债权人的利益，董事利用的已然是债权人钱财。此时，任何进一步的损失都可能使公司陷入真正的破产状态，这也意味着债权人将无法获得足额偿付。由此，债权人自应被视为公司主要的利益攸关方，其结果便是董事负有不得牺牲他们利益的义务，[12]以此防范危机来临时董事的机会主义行为，避免治理成本外化。进一步而言，危机来临时，公司财务恶化速度会超过当事人的预料，随着公司财务状况恶化，可用于拯救的选项也会迅速减少。因此，若缺乏必要的义务约束，即便破产法增加了公司重组或拯救选项，董事恐怕也没有采取这些措施的动力，到最后破产清算将成为唯一的选项，其结果不仅是债权人受损，而且还将导致企业退市、就业机会丧失、投资浪费以及经济复苏减缓等诸多不良后果。[13]可见，扩张临近破产公司董事信义义务的边界，要求其采取合理措施避免破产或当破产不可避免时及时申请破产，无论对债权人还是对债务人自身甚至整个社会都极为重要。况且，较之于债权人，公司董事占有信息优势，他们比外部债权人更有能力或条件对公司破产风险进行评估，从而能及时采取适当的危机干预措施。
不难看出，临近破产时，公司决策对债权人债权价值的影响大于对股东权利的影响。此种情形下，公司专门为股东谋利的公司法一般原则将被削弱。进一步而言，当财务状况不断恶化时，公司原有信义义务结构所体现的权力分配格局将导致较高的代理成本。为降低这一成本，需在立法上作出相应调整——董事义务履行对象应转向公司债权人，且这种转化程度取决于公司财务状况的恶化程度。[14]此时，董事的使命应从创业转向监护。[15]但该转向并非绝对地从非破产情形下的股东至上转变为破产情形下的债权人至上，而是在于强调当破产临近时，除应考虑股东利益外，董事还应考虑债权人利益。[16]破产实务中，继对董事责任改变具有广泛影响的Credit Lyonnais[17]案之后，越来越多的法院明确论及公司临近破产或者事实破产时董事义务履行对象应延及债权人。总之，作为良好公司治理框架的一部分，当公司价值不断减损且恢复变得越来越遥不可及时，向董事课以适当义务势必对公司危机治理成效尤其对债权人保护产生显著而积极的影响。
不得不承认，基于风险负担理论而要求临近破产公司董事向债权人负担信义义务在理论上并不完美：其一，较之于“破产”概念，“临近破产”并无普遍接受的定义，让人难以捉摸，因为，并无可用于定义“正常经营状态”与“临近破产”的神奇分界线，[18]更何况“因公司管理层总会下一些‘大赌注’从而使公司资产处于风险之中，所以，就此而言，几乎所有公司总是处于临近破产状态”；[19]其二，董事义务延及债权人增加了董事的责任风险，自然，董事很可能把这种成本转嫁给公司；[20]其三，促使公司重生的适当冒险与投机性的过度冒险之间的界限难以判断，更有甚者，因忌惮承担个人责任，董事可能选择尽早关闭一家仍有经营价值的公司，而非通过努力经营摆脱困境；其四，有观点认为，公司临近破产时，债权人仍受强有力的契约、资产担保以及其他经商定的合同的保护，而且，欺诈转移法等也向债权人提供保护，如此，要求董事向公司债权人负担信义义务显然是在填补本不存在的缝隙。[21]然而，这些不足之处并非不可克服：首先，如下文所表明的，“临近破产”在立法上并非不能定义；其次，认为债权人可利用合同及欺诈转移法保护自己的观点言过其实，事实上，偏好机会主义的公司管理层很难用合同加以约束；[22]最后，为避免反向激励——董事为避免承担责任而过早申请破产，不少立法虽要求临近破产公司董事应考虑债权人利益，但也为他们提供了相应豁免，这有助于消解董事对个人责任扩张的担心以及理论上的质疑。
二
公司临近破产时
董事义务的比较法考察
理论与实务中虽有一定争议，但制定法上，越来越多国家都明确规定了临近破产公司董事应负担的义务及相应的问责制，且不少国家最近还对原有规定进行了修订。
（一）公司临近破产时的董事义务配置
1．欧陆法上董事破产申请义务及其发展
较之判例法上的模糊表述，德国法将以下三种情形视为“临近破产”：一是公司遭遇重大年度亏损，如公司资产损失过半；二是公司支付不能；三是公司过度负债。[23]同时，德国破产法第15a条第1款规定：当债务人支付不能或过度负债时，法人代表机关成员或清算人需承担特别义务，即董事等当事方应在公司存在过度负债或支付不能情形后的三周内提出破产申请。董事违反这一义务，将构成德国《民法典》第823条第2款所称之“违反保护性法律”的侵权行为，遭受损失的债权人可据此要求他们承担责任。[24]不仅如此，违反义务者甚至还将承担刑事责任。[25]总体上，德国法关于公司临近破产时董事等主体的义务规范更清晰且更具可预测性。其实，董事的破产申请义务是多数欧陆国家普遍采用的立法模式：除德国外，意大利、法国等共计21个其他欧洲国家破产立法均向董事课以了及时申请破产的义务，同时规定了违反这一义务时的赔偿责任；[26]法国法甚至规定法院可禁止未履行破产申请义务的董事15年内管理或控制任何企业。[27]
欧陆最新破产立法表明，除向董事课以破产申请义务之外，欧陆国家开始扩张破产前董事勤勉义务的边界。例如，意大利2019年新修订的《商业危机与破产法》不仅借鉴法国经验引入针对临近破产公司的早期预警工具及相应程序，而且还特别向企业家及商业实体管理层课以一项特别义务——采取适当措施或建立与快速监测财务危机及企业丧失盈利能力有关的且与商业实体规模及类型相适应的组织、管理及财务架构，以避免破产并确保该商业实体营业活动的连续性。[28]实际上，意大利新破产法引入的避免破产义务与欧盟2019年颁布的《公司重整与再生促进指令》第19条规定高度一致。该立法的目的在于：向临近破产公司的董事课以必要的注意义务，促使他们尽早采取具有商业可行性的危机干预措施。不过，对于采用何种干预措施，欧盟立法者特意保留了灵活性，成员国可自行选择早期预警工具、寻求专业咨询意见甚或在公司陷入破产或临近破产时要求董事向债权人承担信义义务等。[29]不同于意大利，德国法早前就规定了董事于破产前应履行积极作为义务，包括董事等义务主体应于申请破产前三周内采取能消除破产原因的合理措施，例如，重新融资或与债务人谈判等。[30]此外，公司过度负债或支付不能时，管理层还负有限制付款的法定义务，此时任何支付行为须与通常的注意义务相一致，以阻止管理层以分红或股份回购等方式向公司股东转移财产并确保存在于破产程序之中支付的优先劣后顺序不受影响；当公司资本损失过半时，管理层负有召集股东大会的义务，以便及时向股东报告公司财务困境，债权人也将因此而获得警示。[31]所有这些对防止公司危机持续恶化具有重要意义。
2．英美法上不当交易/破产交易防止义务
与多数欧陆国家不同，英国与澳大利亚等国采用了另一种规制策略——向董事课以不当交易/破产交易防止义务，即当破产不可避免时董事有义务停止可能损及债权人利益的交易。
根据英国1986年破产法第214条规定，破产程序启动前，若董事知道或应当知道公司破产已不可避免，除非采取重整或清算等合理措施从而将债权人的潜在损失降至最低，否则，其须对任何的不当交易行为负责，即法院可经清算人请求判令董事对这些不当交易行为造成的损害承担个人责任；公司事实破产时，董事同样须对任何的不当交易行为负责。该立法旨在阻止董事于公司临近破产或事实破产时从事高风险、高回报交易。英国1986年破产法第213条还特别规定，公司破产时，董事不得从事欺诈性交易，否则，同样应承担相应的损害赔偿责任。英国法虽一度受到欧盟委员会公司法高级别专家小组推崇并建议其他成员国采纳，但仍存在明显缺陷：首先，确定董事承担责任的“时点”实非易事；其次，要求董事洞察未来并确定他们任职的公司是否正面临着破产清算危机充满了不确定性；最后，实务中，法院处理临近破产公司董事责任问题时倾向于对他们保持“仁爱之心”。[32]这些问题在美国判例法中也都不同程度地存在。比较而言，德国破产法倒是明确定义了临近破产的情形，并对董事具体义务进行了规定。相反，英国法更强调灵活性，不当交易防止义务通常需要法院进行裁量。此外，德国法把公司临近破产视为向债权人转移控制权的充分事由，英国法则意在激励董事谨慎决定到底是选择继续进行交易还是申请启动破产程序，而非替他们做出决定。[33]
英国2006年《公司法》第172条第1款也是判断公司临近或事实破产时董事是否应负担相应义务可得援引的法律依据。该法第172条第1款规定，董事负有“促进公司成功的义务”，即董事须善意地为了公司成员（股东）整体权益而尽可能地以促进“公司成功”的方式行事；同时，董事还应考虑公司雇员利益以及公司与供应商、消费者以及其他人商业关系的需要、公司运营对社会和环境的影响、维护高标准商业行为的声誉等诸多因素。更重要的是，英国《公司法》第172条第3款进一步规定：“促进公司成功的义务”受限于要求董事应在某些特定情形下考虑或代表债权人利益而行事的任何制定法或法律规则。临近破产或事实破产正是此款所称的例外情形，此时，董事可不再受应为股东权益而促进公司成功义务的约束，转而应考虑债权人利益。实务中，英国判例法要求董事应以一个有才智且诚实的勤勉之人审慎评估其行为是否将惠及公司，这一标准同样适用于董事对债权人的义务，即当董事未能考虑债权人利益且遭到债权人问责时，法院审查的重点是董事是否以一个有才智且诚实的勤勉之人审慎评估其行为对债权人的影响。[34]
受英国法影响，澳大利亚1992年公司法修改时向临近破产公司董事课以了破产交易防止义务，意在阻止董事用债权人的钱从事高风险交易，同时也为那些在公司破产前仍尽力而为的诚信董事提供必要保护。根据澳大利亚公司法第588G（1）（2）条以及第588J（1）条规定，当存有合理理由足可怀疑某项交易发生时公司已处于破产状态或因该交易而致公司陷入破产状态，董事即有义务阻止公司进行交易，否则，其应向债权人承担民事赔偿责任，甚至承担刑事责任。比较观之，澳大利亚公司法上的破产交易防止义务采用了比英国法更严格的标准，且被认为“过于关注对失败公司的惩罚并使其污名化”。[35]澳大利亚法上的破产交易防止义务与英国法上的不当交易制度存在几乎相同的缺陷，例如，董事对交易时公司清偿能力的判断都存在很大的不确定性。另外，虽然澳大利亚公司法第588H为董事提供了免责抗辩事由，但实证研究表明这些抗辩事由实际效果有限。[36]因此，为避免承担个人责任或声誉损失，董事多选择在公司出现危机的早期阶段即启动破产程序从而不顾公司仍具长期经营价值的现实，此种责任风险甚至导致早期的天使投资者与专业董事们不愿参与初创企业。[37]这些不利影响促使澳大利亚公司立法者于2017年引入了用于进一步豁免董事责任的“安全港”条款。该立法旨在向董事提供更多可能的豁免，以促进临近破产公司通过庭外重组等非正式司法破产手段缓解破产危机，并以此激励董事密切监测公司的财务状况、尽早采取合理措施化解财务困境或当这些措施无法化解危机时尽快申请启动破产程序。[38]
综上，以德国破产法为代表的欧陆国家立法与以英国为代表的英美法国家立法的共同点在于：均要求临近破产公司董事考虑债权人而非仅仅是股东利益，以阻止董事实施那些受股东支持但可能损害债权人利益的高风险行为。不同之处在于：欧陆国家立法偏向为临近破产公司董事制定明确的行事规范与问责制，要求董事应于破产前采取合理措施避免破产以及当破产不可避免时及时申请破产程序；相反，以英国为代表的英美国家立法重点对临近破产公司的交易行为进行限制。此外，英美法在确定董事义务何时转移方面存在一些特殊挑战，但这些挑战在多数欧陆国家立法例中并不明显，后者为董事提供了更具体的行为准则。这些义务可促使董事执行“监护方略”，尽可能采取庭外重组、债务谈判等市场化再生策略保全临近破产公司资产，无需担心可能会承担英美法上的“不当交易责任”。[39]比较而言，遵循了市场主义的多数欧陆国家董事义务立法为促进适当冒险、激励商业投资、降低临近破产公司信息不对称等提供了更灵活的框架。[40]值得注意的是，澳大利亚公司法最新改革表明，其虽受英国法影响，但也开始借鉴欧陆国家立法，明确向董事课以避免破产以及当破产不可避免时及时申请破产等注意义务，不再限于不当交易防止等不作为义务。这种转变有助于促进董事采取庭外重组等合理措施避免破产而非简单地停止交易或启动破产程序了事。此种立法选择已成为国际破产改革的一项新趋势，联合国国际贸易法委员会最近制定的临近破产期间公司董事义务立法指南就采用了这一模式。这些立法具有重要的参考价值。
（二）董事违反义务时的问责及豁免
一旦立法上确立董事于公司临近破产时须负担特定义务，那么随之而来的问题是，董事违反这一义务时如何问责？对此，判例法作出了初步回应。在美国一些公司立法采“债权人友好型”的州，法院不仅承认临近破产公司的债权人享有针对董事的派生诉讼原告资格，甚至允许他们在公司事实破产时以董事违反义务为由提起直接诉讼。不过，特拉华等一些公司立法采“管理层友好型”的州，法院仅承认债权人在公司事实破产时享有针对董事的派生诉讼原告资格。[41]与特拉华州类似，英国、加拿大、澳大利亚等普通法国家的一些法院现在也都认为破产公司的单个债权人无权以董事违反信义义务为由提起直接诉讼。[42]换言之，公司破产时，债权人仅能以派生诉讼方式追究董事违反信义义务的责任。在这些法院看来，若承认债权人直接诉权，将给那些董事带来难以预料的责任。更重要的是，允许债权人直接追索破产公司董事将导致利益冲突，即董事既要担负使破产公司价值最大化的重任，同时还得直接向债权人负担信义义务。不过，在意大利，多数学者及法官认为，根据《意大利民法典》第2394条规定，董事虽更主要向公司及其股东负担信义义务，但当他们违反了维持公司资产完整性义务时，即便公司偿付能力正常，债权人也可为保护自身权利而向董事提起直接诉讼，而非为公司利益提起派生诉讼。[43]更多的欧陆国家则规定，董事违反破产申请义务时，唯管理人可向其追索。[44]但一个合理的推论是，若管理人怠于追索，债权人也可提起派生诉讼。
至于董事责任认定，各国规定有所不同：一是根据董事在某项决定或行为中的具体参与度将责任分摊至各个董事；二是要求各董事对未履行义务造成的损失承担连带责任。不过，在此模式下，各国之间也存在差异，其中有些立法例规定，法院仍享有裁量权，即可根据具体案情，包括过错程度，在董事之间分配责任，如可命令负有具体义务的董事承担全部责任，或在董事过错程度不尽相同时，要求某个董事承担较多责任份额；另有立法例规定，仅当董事故意从事欺诈或不诚信行为时，董事才负共同连带责任，而在其他情形下，责任与董事行为在导致公司损失中的“贡献度”成正比；还有立法例规定，法院根据过错严重程度和因果关系的关联度来确定董事是否须向公司进行赔偿，但损害赔偿评估不一定与责任或过错程度成正比。[45]不过，鉴于过重的义务或个人责任或将迫使董事在公司出现危机前兆时即启动破产程序而非尝试采取债务谈判或庭外重组等非正式破产方式化解危机，尤其当有机会通过调整公司经营便可化解危机时，过早的申请启动破产程序将不必要地摧毁公司的价值，从而对公司董事、雇员、债权人乃至整个经济都将产生不利影响，[46]因此，有必要对董事责任进行限制或提供豁免机制。
关于免责，董事可援引商业判断规则或功能基本相当的“安全港”规则进行抗辩，即董事若善意且谨慎地在其权限范围内行事的话，那么，他们将受法律保护，无须承担责任。例如，澳大利亚2017年修订的公司法第588GA（1）条B项即进一步为董事引入了可用于免责的“安全港”规则——当董事因违反破产交易防止义务而被追索时，下列情形可为其提供额外的免责抗辩：（1）怀疑公司可能处于或已处于无力偿债状态时，董事即采取一项或多项“具有合理可能且将为公司带来更好结果”的适当措施；（2）交易所导致的债务系在“特定期间”内因上述措施直接或间接产生。相反，当董事对公司面临的困局持消极观望姿态，或当遭遇财务危机时仍允许公司照常进行交易，或董事制定的恢复计划完全不切实际，甚至根本就未在合理期限内采取任何措施以及在明知公司面临严重财务危机后的合理期限内未及时申请破产，那么，他们将不再受上述“安全港”规则保护。[47]
三
公司临近破产时董事义务
及问责制的中国法回应
综上，越来越多国家的公司/破产立法向临近破产公司董事课以了积极的作为义务，促使董事于公司发生危机之际采取积极的“监护”措施缓解公司财务困境或破产危机。我国现行公司法与破产法未就临近破产公司董事义务及问责进行具体规定，为此，最高人民法院与国家发展和改革委员会等中央部委联合制定的市场主体退出顶层设计方案才特别强调，应加强公司董事等相关责任主体申请破产义务的理论研究与制度设计。鉴此，下文将在本文第一部分理论回应基础上，首先对我国现行立法中的董事义务及责任规范进行审视，同时，结合本文第二部分的比较法考察，对我国公司法与破产法改革时该如何回应临近破产公司的董事义务及其问责制进行探讨。
（一）现行公司法与破产法中
董事义务及责任规范的分析
对于董事义务，我国《公司法》第147条第1款规定，董事对公司负有忠实与勤勉义务。这意味着在公司法框架内，董事无须向债权人负担义务。关于董事问责，《公司法》第149条与第152条则分别规定，董事履职时违反法律法规或公司章程规定给公司造成损失或损害股东利益时应向公司或股东承担赔偿责任。上述条款不涉及董事向债权人承担责任问题，也未明定临近破产时董事该如何行事。
作为公司法的延伸，《企业破产法》第125条第1款规定，董事、监事或高管违反忠实与勤勉义务，致使公司破产，应承担相应的民事责任。文义上，《企业破产法》第125条第1款旨在确立董事等主体违反义务行为导致公司破产时的责任规范，而非着眼于临近破产时董事等主体的行为准则以及相应的问责制，尤其当董事虽“负有个人责任”但其行为尚未导致公司破产时就难以适用该条款。此外，根据《企业破产法》第128条规定，债务人实施欺诈性财产处分、偏惠性清偿以及隐匿财产、虚构债务等行为，损害债权人利益的，其“法定代表人和其他直接责任人员”即应“依法承担赔偿责任”。根据一般解释，首先，该条款针对的只是公司进入破产程序后，“法定代表人和其他直接责任人员”须对债务人破产前实施的不当财产处分行为承担相应赔偿责任；其次，“其他直接责任人员”理应包含董事等主体，因为广义上，于破产前防止债务人财产不当减损也是董事履行信义义务的基本范畴；最后，行为后果上，上述行为都不当减少了债务人财产，从而损及债权人公平受偿权利，债权人经由管理人要求董事等责任主体承担赔偿责任显然是合理的。然而，应予指出的是，《企业破产法》第128条所指行为均系债务人的不作为义务，但公司临近破产时，一般要求董事采取合理措施干预危机，本质上这是一项积极的作为义务。这意味着，破产法的上述规定并不足以阻止董事于公司危机之际从事其他高风险交易或促使他们采取积极的纾困措施。
除上述规定之外，目前与破产事项相关且可为债权人用以追究董事责任的条款主要是《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国公司法›若干问题的规定（二）》第18条以及《民法典》第70条。其中，前者规定有限公司股东或股份公司董事及控制股东等当事方有义务及时成立清算组以免进入解散/清算程序的公司价值持续减损，否则，债权人有权要求他们承担相应赔偿责任，特别当这些主体怠于履行义务而致公司清算不能时，债权人有权要求其对公司债务承担连带责任；后者则明定法人解散时董事或决策机构成员是清算义务人，若未履行清算义务且造成损害的，即应承担民事责任。2021年12月公布的《公司法修订草案》第228条也明定，董事为清算义务人，若“未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。这一规定不仅对现有司法实践作出了回应，而且符合民商合一立法的内在要求，也为债权人向董事问责提供了相应的法律依据。进一步而言，解释论上，申请启动破产清算程序应属清算义务内容。因为，根据《企业破产法》第7条第3款规定，法人已解散但尚未清算或未清算完毕，且资产不足清偿债务时，“依法负有清算责任的人应向人民法院申请破产清算”。可见，基于体系解释，董事在公司解散这一特殊情形下负有申请启动破产程序义务。
综上，现有立法部分条款可作为债权人向董事问责的法律依据，但范围有限，无法涵盖公司临近破产时董事的积极作为义务，董事义务尤其是董事是否应向债权人承担义务存在不确定性。还有一个不容忽视的体系问题是，我国现有公司立法以及公司治理实务仍围绕股东中心主义展开，因此，作为一般理解，破产决定权应属股东会，除公司解散这一特殊情形之外，董事对于公司应否启动破产程序并无相应的决定权或义务约束，更不用说要求其申请启动破产程序了。而且，鉴于有限责任提供的保护，股东在公司面临危机时通常也无动力申请启动破产程序，更缺乏法律上的约束（公司解散时的股东清算义务只是一项例外规定），相反，他们更可能采取冒险策略摆脱危机而置债权人利益于不顾。同时，因缺乏及时必要的破产前干预措施，一些本有经营价值的债务人最终只得选择清算，造成不必要的资源耗损与经济成本。若立法能向董事提供足够激励或威慑，那么将有助于促进公司尤其是危机公司更良好的治理，包括促使董事持续努力地监管并管理公司事务，更密切地关注公司当前财务状况以及未来的潜在风险，特别是有助于促使董事尽早采取干预措施化解公司面临的危机。[48]无疑，这也有助于更好地保护债权人。
（二）共同修改背景下
公司法与破产法对董事义务的回应
民法典施行后，适时修订公司法已成为我国理论界与实务界的共识，但如何进行修改可谓百家争鸣，[49]其中，就不断有观点主张董事信义义务履行对象范围应在特定情形下扩张至债权人，把董事对债权人的信义义务及问责制置入公司治理体系之中。[50]对此，《公司法修订草案》已经作出了回应。首先，草案对董事向公司负担的忠实与勤勉义务具体内容作了更详细的规定，同时，草案第187条、第189条延续现行公司法规定，重申董事对公司及股东的责任。其次，草案第190条增加规定“董事……执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任”。这一规定在公司法框架内突破了董事原本只向公司及股东负责的理论束缚，意味着董事义务履行对象范围将扩大至债权人。理论上，这有助于增强对董事乱作为或不作为的约束。虽然草案第190条存在不少疏漏，[51]但为债权人向董事问责打开了立法窗口。不过，根据公司法一般原理，董事只是公司意思表示机关之成员。因此，在公司法框架内尤其当公司偿付能力正常时，要求董事向债权人负担义务乃至承担赔偿责任仍存理论分歧。毕竟，此种情形下，债权人足可通过合同法与侵权法上的救济机制获得保护。然而，当公司陷入债务或破产危机时，则另当别论。此时，债权人保护已成为更重要的事项。
鉴于上述，《公司法修订草案》第190条正式成文后的解释论上或制定相应的司法解释时，至少应将实施显著影响公司清偿能力的高风险交易行为或怠于履行作为义务而致公司清偿能力异常或恶化进而导致债权人受损等情形涵盖其中。这意味着，如果有合理理由认为某项交易的实施将导致公司陷入破产状态或怠于实施某项行为公司清偿能力将显著受损，那么，对于前者，董事即有义务阻止公司进行高风险交易；对于后者，董事则应积极履职、避免危机恶化。否则，就应向债权人承担责任。当然，作为对董事责任加重趋势的对冲，公司法修订时宜同时引入商业判断规则。不难看出，《公司法修订草案》第190条涉及公司法与破产法的交错区域——公司临近破产这一特殊期间。鉴于公司法通常聚焦正常经营状态下的公司治理，破产法侧重于公司的危机治理，因此，对上述交错区域的董事责任，其一般规范由公司法进行原则性规定，更具体的董事义务内容及问责制宜由破产法规定。因为，第一，破产拯救理念的被接受程度越来越高，破产保护文化也已渐入人心；第二，实务中，庭外重组或预重整等破产前纾困措施已为破产司法政策认可，且“庭外重组的公信力与约束力”与“预重整的法律地位与制度内容”等事项以及它们与破产重整制度有效衔接等问题均已被列入破产法的修订议程之中。[52]
从比较法视角看，优化临近破产公司董事义务已经成为一项重要的立法趋势：除美国判例法广泛的争论外，以德国为代表的欧陆国家破产立法早已明定董事在公司迫近破产时的义务及责任，意大利与澳大利亚等国以及欧盟则在最新的破产立法改革中引入了董事义务新规范，我国香港地区近年也准备引入英国与澳大利亚式的不当交易/破产交易防止义务框架。[53]更大范围内，联合国国际贸易法委员会则制定了临近破产期间董事义务立法指南。整体上，多数欧陆国家以及澳大利亚等国的最新立法均强调董事应积极作为、采取合理措施避免破产，以便“将公司引向更好的局面”，而非一味强调申请启动破产程序。参考这些立法以及联合国国际贸易法委员会制定的示范法，同时结合我国现有立法及破产实务，未来我国破产立法改革时可考虑从以下三个方面对临近破产公司董事义务框架进行优化：
其一，明定临近破产时董事义务及其内容，即当知道或应当知道破产临近或不可避免时，董事有义务考虑债权人等第三方利益，采取合理措施避免破产或当破产不可避免时申请破产程序。[54]作为勤勉义务的一部分，董事尤应在危机迫近时采取以下必要措施避免公司破产：（1）对公司财务状况进行评估，确保账目完整并不时更新；（2）召开董事会、监测公司经营；（3）寻求破产方面的咨询意见；（4）召集股东会会议；（5）变更管理策略以顾及债权人等第三方利益；（6）保护公司资产、避免关键资产损失；（7）审查公司生存可能性并减少支出；（8）在适宜继续经营情况下继续进行经营，以便将作为经营中企业的价值最大化；（9）积极进行债务谈判与庭外重组或预重整等纾困措施。[55]应强调的是，及时申请破产程序当属董事勤勉义务中最重要的一项内容，它是上述合理措施无力化解公司财务危机时应由董事实施的止损手段。这也是德国与意大利等欧陆国家以及澳大利亚等英美法国家的普遍做法。对于何谓“临近破产”，国际上并无统一定义，除德国制定了相对具体的标准外，英美等国则采用较灵活的标准。就我国而言，可参考《企业破产法》第2条、第7条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》（法释〔2011〕22号）第1条、第3条、第4条等条款，将下列情形作为临近破产或破产不可避免的重要表现，董事应在此种情形出现后特定时段内采取合理措施并择机申请破产：（1）资产负债表或审计报告等已显示公司资产不足清偿全部负债；（2）资金严重不足或财产不能变现等流动性原因而致公司无力清偿债务；（3）法定代表人失踪且无其他人员照管公司财产；（4）法院强制执行而致公司无法清偿其他债务；（5）长期亏损或重大年度亏损，扭亏困难且公司因而无法清偿债务。此外，临近破产时，董事还得负担不从事可能导致公司债务危机恶化的不当交易之义务，如股份回购或分红等。
其二，董事违反上述破产前义务的问责制。立法上一旦向董事课以避免破产与申请破产等特定义务，那么，违反这些义务造成损害时即产生相应的民事赔偿责任。首先，关于董事违反义务时的责任性质，比较法上一般认为构成侵权，我国《公司法司法解释二》第18条与《民法典》第70条已就公司清算事项规定了类似的责任形态，即清算义务人怠于履行清算义务造成公司财产减损或致公司清算不能时构成不作为侵权。未来，结合《民法典》第1165条第1款规定，董事违反避免破产或破产申请等勤勉义务时同样应承担基于过错的不作为侵权责任。其次，关于责任形态，破产法可规定董事对外承担连带责任，以与公司法保持体系一致，即董事应为其故意或重大过失违反破产前勤勉义务而对公司债务承担责任。最后，关于债权人问责方式，如上文所述，除少数国家外，多数国家法律不允许债权人以违反信义义务为由直接起诉董事。通常，这项权利被授予了破产管理人，但当其怠于追索，债权人即有权提起派生诉讼。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法发〔2019〕254号）第118条第4款规定的即为此类型。鉴此，破产法改革时可明定破产管理人负有针对董事违反破产前义务启动诉讼的主要责任，以及当管理人怠于履行这一职责时，债权人或其他利害关系人有权以自己名义起诉违反破产前义务的董事，但诉讼利益归于公司或破产财产而非为单个债权人享有。
其三，董事责任限制或豁免。为缓释责任，首先应把董事责任限于其违背义务所造成的损失或损害。立法上，可规定董事对公司本应停止经营之时与实际停止经营之时的公司资产价值差额负有赔偿责任。[56]其次，援用公司法上商业判断规则或在破产法中引入具有类似功能的“安全港”规则豁免尽职董事的责任。作为一般原则，商业判断规则的基本假设是董事应在知情基础之上本着善意和诚实的信念为公司最佳利益谨慎地作出商业决定。[57]功能上，该规则保留了董事自由裁量空间，继而间接赋予了董事无须坚守绝对的股东至上的自由。这就意味着虽然公司经营终极目的是为实现股东最大利益，但债权人等利益攸关方的权益保护也在董事自由裁量的范畴之内。换言之，商业判断规则也能为董事在公司临近破产时作出适当的商业决策提供足够的自由或保护。[58]因此，若董事能证明其在充分评估公司实际财务状况并得出公司临近破产的结论之后，即尽力采取合理必要的危机干预或止损措施，包括获取破产与重整专业人士咨询意见、与公司债权人磋商或申请破产程序等，以尽量减少可能对公司及债权人造成的损失，那么，即便这些措施最终并未实现原本的意图，他们也可据此进行免责抗辩。不过，董事对公司事务并不知情的事实通常不能作为他们未履行义务的借口，更不能作为其免责抗辩的理由；此外，董事在公司临近破产时辞职一般也不宜成为免除他们责任的事由。[59]总之，适当的责任豁免安排可为董事适时采取拯救行动提供激励。
四
结论
债权人是公司众多利益相关者中最重要的角色之一，向他们提供充分保护是公司法与破产法的共同目标。公司从正常经营滑向破产危机状态意味着债权人将取代股东成为事实上的风险承担者。此种情形下，原先以股东利益为中心的公司治理秩序已显著改变，董事行事的考虑重点应转向如何更好地保护债权人利益。从义务视角看，为防止董事于公司临近破产之际只为股东利益而从事机会主义行为，应将董事义务适用对象扩展至债权人，以此约束其行为。比较法上，存在向临近破产公司董事课以积极的作为义务（主要包括采取合理措施避免危机恶化或当破产不可避免时及时申请破产）与消极的不作为义务（不当交易/不当交易防止义务）两种模式，前者与我国破产立法及实务更为契合。另外，在公司法与破产法共同修改的背景下，可考虑就它们的交错区域——临近破产公司董事义务进行协调立法：公司法宜提供原则性框架，破产法则就董事义务具体内容及问责制进行规定。其中，问责制上，宜由债权人针对违反义务的董事启动派生诉讼。不过，为避免造成反向激励，即临近破产公司董事为避免承担个人责任而过早启动破产程序，立法在规定临近破产公司董事义务规范的同时，还应引入相应的责任限制及豁免机制，包括公司法上的商业判断规则或具有类似功能的“安全港”规则。
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