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破产管理人的定位与八大责任风险
发布时间:[ 2022-10-09 ]      浏览:( 72 )


编者按






2022年9月23日举行的首届京津冀破产管理人协同发展论坛中,围绕行业协会发展”“管理人执业风险防范”与“房地产企业破产业务三大专题,多名学者、法官和管理人作了精彩发言,以飨读者。





破产管理人的定位与八大责任风险

*王斐民*

我非常荣幸有这样一个机会和三地破产从业者、审判人员进行现场和线上相结合的交流。我和很多朋友很久没有见面了,疫情打断了我们很多交流的机会。

今天我更多的还是来学习,我刚才一直做笔记。破产执业人的风险是我一直关注的问题,也做了一些相关课题研究。

结合前面我听到的内容,我分享下我的心得与看法:


第一,管理人和法院、政府之间的关系。管理人是介于市场和政府之间的一个中介机构,但这个中介机构比较特殊,是经法院指定、履行破产法规定的法定义务的专业机构。破产管理事务由政府直接做或政府成立清算组做,是做不好的,同时完全由市场机制去做也做不好,所以,中介机构作为法定的专业机构来做这个事。保障管理人履职的政策性文件,包括北京也出台了这样的政策文件,都是为保障管理人履职提供制度环境,不是法院代替管理人履职,也不是政府代替管理人履职。让管理人在履职中把破产管理业务做好,是在市场和政府之间做事,是在做政府和市场“双失灵”领域的事情,管理人处于这样的位置,属于第三域的临时性、法定中介机构。

第二,在这个位置上,管理人面临着非常大的责任风险。管理人尽管收取报酬,但不是完全市场化的。即便你在无产可破案件收取的报酬低于付出的成本,但法院指定规则和报酬规则是法律规定好的,管理人没有讨价还价的余地,也不得无正当理由拒绝指定,而且在被指定后必须依法履职并承担相应的责任风险。管理人要承担市场风险,也要承担法律风险,具体而言,主要有8种法律责任风险:

一是不忠实执行职务的责任风险。不忠实执行职务,大多与利益冲突有关,有利益冲突而未回避或者在履行职务时故意违反忠实义务,这是故意行为。不忠实执行职务的风险是《企业破产法》第130条规定的法院处以罚款、承担赔偿损失的法律责任。作为中介机构,不主动获取与自己履行中介业务相冲突的利益,在管理人报酬外不从债务人财产获取额外非法利益,把握住这个点,这个风险可以防的住。

二是未依法行使撤销权的责任风险。《最高人民法院破产法司法解释(二)》第9条第2款规定,管理人因其过错行为未行使撤销权导致债务人财产被减损时,破产管理人应当赔偿债权人因此造成的损失。管理人没有及时行使撤销权导致的法律责任,其承担责任的前提是有过错,并未区分故意、过失的过错状态。但是如果是故意,譬如与对方当事人有利害关系或相互串通不行使撤销权,则应当按照违反忠实义务追究责任。所以,在此种情形下,管理人的过错形态是过失。实践中,有管理人认为撤销的除斥期间过了,但其实没过,如果此时未去行使撤销权,如果导致了债务人财产减损,则可能被追责。这是典型的《企业破产法》第130条规定的未勤勉尽责管理债务人财产而应当被罚款或承担赔偿责任的情形。

三是债权确认上的责任风险。管理人没有依法确认债权,无故拒收债权申报材料或未妥善保管申报材料导致债权未得到确认,或者如前面王兆同律师讲到的债权性质在后续诉讼中发生了反转而未留足偿债资源,可能导致赔偿责任风险。《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第34条的规定,“债券发行人进入破产程序后,受托管理人根据债券募集文件或者债券持有人会议决议的授权,依照债券登记机关出具的债券持仓登记文件代表全体债券持有人所申报的破产债权,破产管理人应当依法及时予以确认。因破产管理人无正当理由不予确认而导致的诉讼费用、律师费用、差旅费用等合理支出以及由此导致债权迟延清偿期间的利息损失,受托管理人另行向破产管理人主张赔偿责任的,人民法院应当予以支持。” 这是典型的《企业破产法》第130条规定的未勤勉尽责审查债权而应当被罚款或承担赔偿责任的情形。

四是《破产法司法解释二》第33条规定的管理人故意或重大过失的不当行为而承担的补充赔偿责任。第33条的规定,破产管理人在履职过程中,因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失,导致他人损害产生的债务作为共益债务由债务人财产随时清偿,如果债务人财产不不足弥补损失,破产管理人应当承担补充赔偿责任。在此种情形下,管理人承担责任的过错限于故意或者重大过失,是补充赔偿责任,先由债务人财产清偿不当行为导致的损失,在以债务人财产清偿不足以弥补损失的部分承担相应赔偿责任。在此种情形下,如果管理人故意或过失为之,而且造成了债务人获得的转让收益不足以覆盖债务人财产支付的清偿额,债权人有权主张其赔偿该差额。

五是管理人指定、辞任、更换上的责任风险。拒绝指定或者被更换,会导致相应的责任风险。根据《最高人民法院指定管理人规定》第39条的规定, 管理人申请辞去职务未获人民法院许可,但仍坚持辞职并不再履行管理人职责,或者人民法院决定更换管理人后,原管理人拒不向新任管理人移交相关事务,人民法院可以根据企业破产法第130条的规定和具体情况,决定对管理人罚款。管理人有上述行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的,编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人1年至3年,或者将其从管理人名册中除名。管理人无法胜任工作被更换,也是很头疼的事情,这是后面要强调的声誉上的问题。

六是运行合规的责任风险。管理人接管企业后,承担该企业的运营责任或监督责任。比如接管一家企业,比如是金融企业,或者是上市公司,或者有繁重安全生产义务的公司,或者食品领域的企业,管理人必须确保企业运营遵守相应领域的法规。管理人接管企业以后,就要承担相应责任,如果处于监督位置,承担运行监督的责任,否则可能承担行政责任。《企业破产法》第131条,违反本法规定构成犯罪的,应当追究刑事责任。破产管理人利用职务之便收受贿赂或行贿的,或履职不当造成债务人生产安全问题、食品安全问题造成人员财产损失的,此时,管理人有承担刑事责任的风险。

七是行业自律和惩戒风险。律师和注册会计师分属不同行业,可能按照其所在的行业自治规则来执业,并接受律师协会、注册会计师协会的监管和惩戒。但是,清算事务所并没有行业协会,即便律师、会计师在破产执业时,和律师、注册会计师的执业是不一样的。律师、会计师的执业是接受当事人委托,但是以管理人承担破产管理业务则是法院指定,而且其在破产执业上的行业自律规则、行业惩戒规则也与律师、会计师行业有显著不同。未来,破产管理人协会可以加强行业自律规则和行业惩戒规则建设,协会成员应注意这些规则,这个等于协会帮管理人在风险防控上先把了一道关。

八是声誉风险。管理人如果有太多投诉或者被惩戒,可能被踢出管理人名册或者降级,市场上也没人跟你玩了,混不下去了,很难通过竞争机制拿到案子。

刚才韩传华律师提到勤勉尽责的责任问题,勤勉尽责在海商法、金融法上用的最多,后来引申到专家责任。在这个领域,区分了几种过错样态,一种是故意,一种是过失,过失又区分为重大过失和一般过失。我以前做过一个研究课题,讨论了会计师的专家责任。在管理人勤勉尽责问题上,管理人未尽其以专业技能所承担的高度注意义务,即在执行职务中提供的服务不符合应当具有的合理技能或高度注意,则就构成过失,无须区分重大过失和一般过失。故意主要与忠实义务相关,所以与勤勉尽责的过错形态关系不大。

第三个问题,回应康阳副会长提出的关于清算公司能不能有律师或者会计师。最近我做了一个课题,研究专业人员违规兼职的规制问题。譬如律师行业清查违规兼职,专利代理师依法也只能在一个专利事务所执业,《注册会计师法》正在修改,其征求意见稿规定,注册会计师只能在一个注册会计师事务所工作,并且加了一条,不能从这家事务所以外的地方获取工资报酬。这些规定太过严苛了,对于专职工作和合法兼职认识不足。在目前的行业监管体制下,清算所自己拥有执业律师、注册会计师比较困难。还有一个问题,一些地方法院在以竞争方式指定管理人的公告上明确要求联合管理人或实际指定联合管理人,这是有问题的。指定管理人的方法和报酬的规则规定的很清楚,管理人在执行职务时可以把本专业领域外的事务委托给专业机构或人士做,这样责任主体很明确。至于受托方出现问题,那是另外追责的问题。


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