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论管理人的履职能力与选任
发布时间:[ 2022-05-06 ]      浏览:( 24 )

自2016年以来,随着中央“供给侧”结构型改革以及“僵尸企业”出清政策的逐步推进,破产案件的数量呈井喷之势,且上千万报酬金额的案例时刻吸引人的眼球。这就让那些原先对破产案件不屑一顾的中介机构及成员也开始满腔热忱的致力于破产业务。然而,破产案件并非预期中的“香饽饽”,相当部分的破产案件属于“无产或少产”,本身不具备一定的经济回报,管理人甚至要赔钱来做。抛开这些不谈。由于相当部分的管理人实际上并不具备处理破产案件的能力,加上目前管理人选任制度的制约,很多破产案件难以达到理想的效果。在本文中,笔者结合近二十年的破产实务经验,就管理人的履职能力及选任制度做简单分析论述。

   一、

管理人的履职能力

要说管理人队伍的壮大应该是好事,毕竟越来越多的破产案件需要相应匹配的破产执业队伍,但目前实践反馈的情况却是,管理人的履职情况并未如“破产案件热潮”一样升温加力,而是“引无数英雄竞折腰”。实践中因为履职能力不足,管理人受到质疑被投诉,甚至被法院更换的案例屡见不鲜。那么,管理人应当具备什么样的履职能力呢?
管理人具备好的履职能力是保证破产程序高效与成功的关键。“高效”好理解,就是用最短的时间完成破产程序的整个过程,这也是法院非常的关心的办案指标;“成功”有点不好把握,并不是说案件结案就是成功,而是要让破产案件达到最优结果。这个“最优结果”不是管理人自己说了算,最好的“评委”是由债权人和债务人,以及债务人股东、实控人,投资人等各方利益主体组成,法院是“结果”的最终评判者。所以,如果管理人因为履职不符合“勤勉尽责”条件被投诉或被更换,其办理的破产案件就不成功。当然,若管理人保持中立、勤勤恳恳做事,只因为未满足部分利益主体的“特殊”要求而被投诉也很常见,相信法院自会予以公正评判。
破产程序中,管理人要承担的工作非常复杂繁琐,包括有关对债务人的各项尽职调查、债权审查、各类协商谈判、必要的诉讼、决定债务人是否继续营业、招募投资人、制定各类报告、方案等文书、分析整理及处置资产……也就是说,要保证破产案件的高效与成功,管理人单纯具备法律、财务或商业方面的专业知识或技能根本不够。按照李曙光教授的观点,管理人应在破产程序中处于中心位置,担当起破产案件总指挥、总导演的角色。所以,管理人应当具备的“专业”并非指某一方面的知识储备或技能,而是专属于管理人的综合性专业履职能力。国内有些法院在制定管理人名册时,会对申请加入名册的中介机构成员进行资格考试,但主要还局限在法律知识的考试,并未太多涉及其他方面的知识。上述这种综合专业知识的范围界定非常难,经济发达的国家,包括已经拥有完善破产制度的美国也没有一个关于管理人应当具备何种知识的明确规范。所以,国外就有学者主张针对破产管理人队伍培养一种职业文化,以不断追求更高执业水平、更高诚信度以及更高职业操守;并从经济层面提供必要可靠的激励措施,促使管理人按照法定规则与要求行事。
职业文化有点“务虚”,但我认为,讲到了“点”子上。也就是说,管理人队伍中的从业者必须有一个专注“破事儿”的“破人心”,这样在履职过程中才会为破产程序中的各方利益主体的权益负起责任心,才会在决策过程中有担当(实务中经常会看到管理人为规避执业风险犹豫不决,当做却不做,甚至将实务问题推给法院解决)。为了这份“责任心”以及为了避免不必要的法律风险,管理人会去努力“充电”,并且孜孜不倦,全方位吸收必要知识与技能,为“破事”加力。那些只看到后一项“经济激励”,不关注“职业文化”培养的管理人,迟早会被淘汰。
另外,在以“拯救”为关键目标的重整程序中,是否参考美国破产法适用“经管债务人”制度也值得思考,毕竟重整的复杂性与商业性需要懂得金融市场、能够整合资源的专家介入,此时应当将管理人范围涵盖更广阔的社会中介机构,如资产管理公司、投资银行等,而不仅仅是律师或会计师。由此可以通过整合不同领域专家的知识储备服务于破产案件,籍以有效弥补单一知识及技能带来的履职能力不足。

   二、

管理人的选任

鉴于管理人履职能力决定了破产案件的整体效率及最终效益,管理人的选任工作就显得尤为重要。按照目前我国法律及司法解释的规定,管理人由受理破产申请的法院指定,除了清算组形式外,选任中介机构担任管理人的方式有竞争、轮候和随机三种。实践中也有两种以上选任方式综合使用的,如先摇号再评审、先评审再摇号、先摇号再轮候等。根据我国目前破产立法,在破产程序中真正“下地干活”的是管理人,他们需要直接面对各方利益主体并协调处理各项破产事务,这就要求管理人必须具备相应的履职能力。但基于廉政风险及可能的“社会效果”,法院往往在选任管理人方面又显得过于谨慎及保守,导致选任管理人的工作是否真正为破产案件的“结果最优”负责也存在争议。尤其重整案件的管理人选任不应仅仅照顾程序的司法属性,还要从企业拯救角度考虑注重其商业性。同时,管理人的履职能力以及与主要当事方的关系融洽程度往往对破产案件的推进非常关键,如何选择管理人也就成了焦点问题。
2022年4月22日,北京破产法庭推出关于债权人推荐指定管理人的工作办法,虽是试行,依旧引起国内破产业界一片沸腾(肯定多于否定)。我认为,债权人推荐管理人,让担任审判职责的法官回归本位,这不是廉政风险规避问题,而是对市场化商业运行机制的尊重。鉴于在管理人选任及报酬决定权方面,法院过高权力会直接导致管理人市场化程度不够,同时,随机性的选任方式以及注重清算组担任管理人也容易造成管理人履职能力不足。基于破产过程中债权人权益保障的重要性,参考国外发达市场经济境况下的破产法制度(如美国),确有必要赋予包括主要债权人在内的利害关系人推荐管理人的权利。不过,按照北京破产法庭的上述办法,主要债权人可以推荐管理人虽值得肯定,但又产生一个问题:如何保证被推荐的管理人不偏向于推荐他的主要债权人呢?这是一个关于管理人中立角色能不能做到位的问题。除了本文前面提到的培养管理人的职业文化这一内在要求外,保证管理人正常履职的有效措施是完善的外部监督制度。

   三、

对管理人的监督

目前,关于对管理人履行职务的监督,国际上多数做法是法院监督为主,辅助其他监督方式,如设立专门的管理人监督机构——破产监管者国际协会的会员单位就属于这一类。基于破产案件涉及利益主体的多样性及事务的复杂性,管理人的工作时常会受到质疑,甚至审理破产案件的法院及法官的公信力也会打折扣。在此情形下,一个独立的管理人监督机构尤为重要,可以有效地吸收并缓解公众对管理人的不满,并可公正处理有关对管理人的各项投诉。我国没有这类独立的管理人监督机构,按照现行立法,对于管理人的监督由法院主导,同时债权人可以通过债权人会议或债权人委员会行使对管理人的监督权。破产法解释三还就单个债权人的知情权做了明确规定。我个人感觉,行使知情权是债权人监督管理人的一项很棒的制度,甚至比《企业破产法》第二十二条第二款规定的更换管理人制度都要好。

再有一项监督举措是管理人定期报告制度。关于这一点,我国破产法没有更加详细地规定,但作为一项必需的义务,管理人应当定期将自己的阶段性履职情况向法院递交书面报告。这也是国际上通行的做法。

  四、

总结

追求破产案件的高效与成功结果,管理人公正勤勉履职非常关键,有关这一点需要完善的配套制度。这套制度不仅仅要求管理人应当具备什么样的履职能力,还要有激励管理人队伍热切希望具备这项能力的措施,例如:管理人的报酬机制。同时如何选任管理人(包括管理人资格认定以及选任办法)也很重要。考虑到破产制度本身的商法性质,尽可能从破产目标的整体效益最大化角度出发,可在一定的条件下将选任管理人市场化,由市场来选择最佳的管理人团队,如债权人、债务人或投资人推荐管理人。至于因推荐可能引发的利益冲突,在符合破产案件效益最大化的情形下,前者可以为后者让路也未尝不可。
编辑:李孟雪

注释:

 ①李曙光:《让管理人做好破产案件的总导演》,载微信公众号“破产法快讯”,2016年10月21日。

 ②[美]杰伊·劳伦斯.韦斯特布鲁克、[美]查尔斯·布斯、[德]克里斯托弗·保勒斯、[英]哈里·拉贾克:《商事破产全球视野下的比较分析》,王之洲译,中国政法大学出版社2018年版,第167-168页。

 ③李曙光:《我国破产重整制度的多维解构及其改进》,载《法学评论(双月刊)》2022年第3期,网络版https://kns.cnki.net/kcms/detail/42.1086.D.20220308.0933.002.html,第7-9页。

 ④[美]杰伊·劳伦斯.韦斯特布鲁克、[美]查尔斯·布斯、[德]克里斯托弗·保勒斯、[英]哈里·拉贾克:《商事破产全球视野下的比较分析》,王之洲译,中国政法大学出版社2018年版,第179页。

 ⑤基于国情,国内实践中对管理人的“监督”主体实际上十分广泛,只要和破产案件的相关的主体都有权监督管理人的履职情况。最终所有的监督意见会通过各种形式(包括信访)汇集到审理破产案件的法官那里,让法官给予最终解决。

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