1、必须是针对破产申请受理前成立的合同。即管理人是针对破产申请受理前即已订立的特定合同，在出现破产事由后对于是否仍然继续履行而进行的价值权衡和判断。破产申请受理后，破产程序正式启动，债务人主体资格虽然尚存，但除经法定程序决定继续营业外，仅能从事与破产有关的清算或重整事务，不得另行订立与破产事务无关的合同。如债务人因继续营业而对外签订合同，由于该合同系为债权人整体利益考量且经过严格的决议程序而订立，故此应对包括破产债务人在内的所有合同当事人均具有拘束力，当事人受合同神圣和合同严守原则限制，除法律有特别规定外，管理人不享有任意解除合同的选择权。管理人因履行破产申请受理后所签合同而产生的债务属于共益债务，可从债务人财产中随时清偿。

2、待履行合同必须是双务合同。双务合同系合同当事人互负对待给付义务的合同，一方当事人取得合同权利须以履行合同义务为对价，由此才存在取得权利与履行义务的对价比较以及管理人做有利于债务人财产价值最大化的选择问题。对于单务合同， 要么是破产的债务人单纯享有权利，要么是单纯负担义务，前者是破产财产清收问题，管理人无权决定无偿放弃权利，后者是债务人按破产程序偿债问题，管理人单方无权决定免除债务。

3、必须针对双方当事人均未履行完毕的合同。这包括双方当事人均未开始履行以及当事人虽已经开始履行但双方均未履行完毕两种情形，这是待履行合同最根本的特征。双方当事人均已经履行完毕，合同关系消灭；一方当事人已经履行完毕，后续效果与前述单务合同相同，均无管理人行使选择权的必要和可能。只有在当事人均存在对待给付义务的情况下，才需要考虑取得权利与给付对价之间的利益对比问题，才有管理人行使选择权的必要性。

双方当事人均未履行完毕通常以主给付义务为限，即待履行合同通常是指双方当事人均未履行完毕主给付义务的合同。主给付义务已经履行完毕，仅是从给付义务或附随义务未履行完毕的，一般不构成此处所谓的待履行合同。但如从给付义务的违反直接影响主给付义务的履行效果，导致对方合同目的无法实现， 或附随义务的违反导致对方合同目的落空，则从给付义务或附随义务的未履行或未适当履行亦可成立待履行合同。例如，甲向乙购买特种成套设备一套，约定安装完毕试运行合格后支付价款。乙虽然交付了设备，但未提供设备使用说明书，导致甲无法操作实际使用该设备。乙提供设备使用说明书的义务属于从给付义务，但因该义务的不履行导致甲的合同目的无法实现，故该合同仍属于待履行合同。

从比较法的角度看，域外对待履行合同的认定在认识上并不统一，学理及实务上的分歧依然存在。在德国破产法上，原则上只要主给付义务(履行义务)没有完全履行即可构成待履行合同。在美国，学者 Countryman 提出了著名的“实质违约标准”，被大多数法院所认同。据此，待履行合同的定义是：双方(或多方)合同项下的义务均未履行，并且一方的不履行构成免除对方对待履行的实质违约(Material Breach)，以至于合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务，则该合同就属于待履行合同。那些一方已经完全履行的合同，或者虽未完全履行但尚未履行的那一部分并未构成对方拒绝履行抗辩依据的合同，不属于破产中未完全履行的合同。

管理人对于待履行合同选择继续履行还是解除，涉及商业价值判断，需要根据市场供求情况、债务人对合同标的物的需求程度、履行合同所获得的收益与支付对价的利益比较等加以评估判断。管理人在被指定后，需要一段时间了解债务人情况，权衡分析判断待履行合同的商业价值，不能苛求其立即对待履行合同如何处理作出选择判断。但如果管理人行使选择权的期限过长，则会使合同关系长期处于不确定状态，对合同相对人极为不利，影响交易安全和交易秩序。

因此，对管理人行使选择权确定一个相对合理的期限就成为制度设计需要考虑的问题。我国《企业破产法》在借鉴域外立法经验的基础上，对管理人行使选择权的期限作出了明确规定。主要包括两种情形：一是自破产申请受理之日起2个月内管理人应作出选择，管理人自破产申请受理之日起2个月内未作出选择并通知对方当事人的，视为解除合同。二是对方当事人也可以主动催告管理人作出选择，管理人应当自收到对方当事人催告之日起30日内作出答复，逾期未答复的视为解除合同。

我们认为，从立法论的角度看，前述观点作为一种学术主张，尚可以进一步探讨。但从解释论和司法审判角度看，《企业破产法》以特别法形式赋予管理人对待履行合同单方决定解除与否的选择权，管理人因行使选择权而解除合同系法定解除权，目的在于通过解除租赁合同、收回并顺利处分租赁物，以便实现破产程序中房屋价值的最大化，保障债权人整体利益。在法律已有明确规定的情况下，主张在我国司法实务中为保障个别承租人的利益而限制管理人的法定解除权，于法无据，不应得到支持。因此，在前述案例中，甲公司破产管理人选择解除合同，符合《企业破产法》的规定，应予支持。

原《合同法》第97条(《民法典》第566条)规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这是法律对合同解除的后果及合同解除后如何清理所作的基本规定。概括而言，合同解除的后果包括对合同义务中尚未履行部分的效力(对将来的效力)以及对已履行部分的效力(对既往的效力)两个方面。审判实践中，就已经履行的合同而言，伴随着合同解除，当事人通常主张恢复原状。是否支持， 则需要根据合同的性质为一时性合同还是继续性合同等因素而具体问题具体分析，不能一概而论。

按照合同的给付义务是一次性完成还是随时间经过而处于持续不断的增加状态，合同可以分为一时性合同和继续性合同。一时性合同，是指合同义务通过一次性给付即可完成的合同。例如，买卖、赠与、承揽、技术开发、技术转让等。继续性合同， 是指给付义务并非一次完成，而是随时间因素而持续增加、连续发生的合同。例如，租赁，供用电、水、气、热力，借款，保管，仓储，委托等合同。我国合同法主要以一时性合同特别是买卖合同作为规范对象和制定规则的基础，合同解除后已经履行部分的恢复原状也主要是对一时性合同解除后的清理所作的规定， 而不适用于继续性合同。因为继续性合同被解除的，既往已履行部分或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故通常不产生恢复原状义务问题。以案涉《房屋租赁合同》为例，合同解除后，承租人已经租赁使用房屋两年多，在此期间其所享受的居住利益无法恢复原状，因而不适用恢复原状的清理方式，当然其因实际租赁使用房屋而支付的租金也无权要求出租人返还。

合同解除对尚未履行部分的效力是解除面向未来产生的影响，表现为解除使当事人从尚未履行的合同义务中解放出来，尚未履行的合同义务得以免除和消灭。这是合同解除最重要的法律后果和制度价值之一。房屋租赁合同中，出租人将房屋交付承租人使用收益是其主给付义务，承租人支付的租金并非房屋价值的对价，而是取得房屋使用权的对价。

在出租人破产而房屋租赁合同租期尚未届满的情况下，管理人选择解除合同并通知承租人之后，出租人继续提供房屋供承租人使用收益的合同义务以及承租人支付相应租金的合同义务均归于消灭。既然合同解除后出租人不再负有为承租人提供房屋供其使用的合同义务，则其当然可以基于房屋所有权人的身份主张承租人返还房屋。

承租人预付的租金是其为履行将来居住使用房屋的合同权利而预先支付的价款，但在管理人行使选择权而解除租赁合同的情况下，承租人继续支付租金的合同义务已经消灭，承租人当然有权要求返还。从出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人预付的租金则无法律上的根据，构成不当得利，因而承租人有权基于不当得利之债而要求出租人返还。

由于出租人的该项不当得利债务发生于人民法院受理破产申请之后，根据《企业破产法》第42条的规定，该债务的性质应属于共益债务，承租人有权要求从作为出租人的破产债务人财产中随时优先清偿。因此，对于前述案例的处理赞同甲说。