作者  |  刘勇

重庆破产法庭

摘要：现代社会是一个“风险社会”，这在转型时期的中国表现得尤为明显，企业破产便是经济领域一种现实的风险。2007年《企业破产法》坚持企业破产以市场化、法治化为导向，摒弃了政策性破产的历史路径，对行政权参与破产程序没有作出明确规定，难以对行政权形成有效的激励，以至于在破产审判的司法实践中形成了“一退一进”的矛盾现象。“退”是要求行政权尊重司法程序，摒弃政策性破产的行政化操作模式，而“进”又要求行政权积极参与破产程序以解决企业破产的衍生问题。这“一退一进”的矛盾结合，已然引起了行政权是否应当参与破产程序以及如何参与破产程序的极大困惑。从现行法律制度和理论框架内探寻解决路径，赋予行政权参与破产程序的合法性和正当性，明确行政权在破产程序中的职权区间，有利于破产程序的顺利推进，对于完善我国破产法律制度具有重要意义。

关键词：行政权；破产程序；责任政府；政府规制

一、行政权参与破产程序的实践

在新《企业破产法》颁布之前，行政权是破产程序的绝对主导者，新法摒弃了政策性破产的思路，坚持企业破产市场化，行政权主导破产程序的历史一去不复返，一些地方政府亦因此怠于参与破产程序。但是没有了行政权的参与，仅凭法院一己之力又无法解决企业破产所衍生的诸多问题。为此，各地法院对行政权参与破产程序进行了积极的探索和实践，概括起来主要形成了“个案性参与”和“常态化参与”两种模式。

1.个案性参与

顾名思义，个案性参与就是指行政权参与某个具体的破产案件或者解决破产案件中某个具体问题，参与方式因案件的性质、影响、待解决问题以及难易程度而异，并不具有普遍适用性。个案件性参与方式主要以“工作组”的形式出现，通常是在破产程序中遇到无法解决的问题时由法院提议，根据案件的具体情况，联合相应的行政机关共同组成，待问题解决或案件审结后，该工作组即自动解散。例如，浙江省江山市政府于2009年组成“维稳破产协调小组”，协助法院处理“江纺公司”破产清算案，重庆市巴南区法院2016年就“君融公司”破产重整案联合区政府成立“政府工作组”，协调处置维稳、引进战略投资人和在建工程复工等问题。

2.常态化参与

与个案性参与相比，常态化参与形成了较为固定的制度模式，对行政权和司法权的约束性更强，已逐渐成为近年来行政权参与破产程序的主要方式。“府院联动机制”和“专项基金”是常态化参与的基本形态，其职责主要集中于协调处理重大事项、维护地区稳定、财政支付应急性周转资金等。比如，重庆市江北区、九龙坡区、巴南区等区县法院都联合同级党委、政府成立了破产处置工作协调机制，同时分别统筹安排150万元、500万元和800万元不等的财政资金成立区级破产处置工作专项基金，为破产审判工作的顺利进行提供应急处置机制和资金保障。

行政权参与破产程序的实践，为破产程序的顺利推进提供了必要的支持和帮助，但无论是个案性参与，还是常态化参与，在企业经营开始出现困难到最终进入破产程序之间的这段期间，行政权并未主动干预和介入，只是在企业进入破产程序之后参与进来，以解决企业破产的衍生问题，防止破产损失扩大和负面影响的蔓延。

二、行政权参与破产程序的理论基础

基于破产程序是司法程序的价值判断，行政权参与破产程序的合法性和正当性在破产审判实践中面临着不少质疑之声。我们认为，即使一项被认为是完善的法律制度，在面对经济社会发展过程中出现的新情况新问题也可能会遭受质疑，因此，对行政权参与破产程序的质疑之声并不能简单的将行政权排除在破产程序之外，这种质疑将激励我们更加努力地去探索和论证，通过不断的实践，从现行法律制度和理论框架内探寻最佳的解决路径，赋予行政权参与破产程序合法性和正当性。

1.不完备法律理论

不完备法律理论是由伦敦经济学院许成钢教授和哥伦比亚大学法学院皮斯托教授共同提出的。他们认为，当法律不完备时，仅分配原始的立法权和执法权是不够的，还需分配解释和发展现有法律并决定如何用之处理新案件的权力，即剩余立法权和剩余执法权。所谓完备的法律指的是，面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人，都能按照法律明确无误、没有偏差地推断出什么是犯法，以及犯法可能受到什么样的惩罚，否则法律就是不完备的。不完备法律理论认为，法律通常要涵盖未来相当长一段时期内的大量对象和诸多案件，而立法者又不可能预见到将来发生的所有情形，因此法律的不完备性是内在的。皮斯托教授将不完备法律分为两种类型，第Ⅰ类是法律没有对特定行为进行规定或者规定较少，第Ⅱ类是法律虽有明确规定，但随着社会的发展，原有规定已不能涵盖现在的相关情形。基于破产程序的特殊性，行政权运行在破产法律制度中的法律不完备性远比其他法律制度更加明显，主要体现为上述第Ⅰ类不完备法律。目前，我国规范破产程序的法律渊源主要是2007年实施的《企业破产法》以及《规定（一）》（法释[2011]22号）和《规定（二）》（法释[2013]22号），基于企业破产市场化、法治化导向，《企业破产法》及两部《规定》均未对行政权参与破产程序作出明确的制度性安排。与计划经济时期的政策性破产相比，《企业破产法》大幅度消减甚至是排除了行政权对破产程序的参与和影响，进而降低了行政权参与破产程序、处理企业破产衍生问题的积极性。此时，根据不完备法律理论，为解决破产衍生问题，保证破产程序顺利进行，需要将剩余立法权和执法权进行分配，将之赋予行政机关进行主动行政，积极参与破产程序，以弥补现行破产法律制度中行政权的缺位。

2.责任政府理论

所谓责任政府，强调寻求一种责任政治，即政府应当有力且迅速的回应社会和民众的基本要求，同时采取积极且有效的行动来予以满足，该理论认为政府有责任预防或减少突发事件发生，减轻或者消除其破坏性影响。承担公共责任是责任政府的要义之一，甚至有人称之为“第一要义”。责任政府已成为现代民主政治的一种基本价值理念，依主权在民原理，责任政府的要义在于公共权力的行使者必须对公共权力的所有者负责，这不仅是西方议会制的通论，也是我们人民代表大会制的本质要求。责任，是现代民主政府系统中的核心要素，作为经济社会的管理者和服务者，政府负有维护社会公共利益的法定责任和义务。尽管市场在资源配置中起决定性作用，但由于信息不对称、盲目竞争和垄断等原因，市场偶尔也会出现“失灵”。“看不见的手”失灵需要由“看得见的手”来矫正，面对“市场失灵”，政府应积极履行职责，通过宏观调控机制，弥补市场缺陷、纠正“市场失灵”，否则就会造成市场的混乱和无序。表面上看，企业破产虽然是市场行为，是市场经济条件下企业竞争、优胜劣汰的必然结果，也是“市场失灵”的一种外在表现，属于正常的经济现象。但是，企业破产牵涉到众多企业职工和债权人的切身利益，必然会对所属地区经济社会产生或大或小的震荡。基于维护社会整体利益的考量，政府应当承担起责任，行使其公共管理职能和经济职能，将企业破产所引起的负面影响进行最大限度的控制，从而维护所属地区市场经济的良好秩序，实现社会利益最大化。

三、行政权参与破产程序的必要性

放眼域外，行政权参与破产程序已经成为不少市场经济发展成熟国家的破产法制度中不可或缺的一部分。在美国，破产案件受行政和司法两个层面的引导和监督，联邦破产托管人负责对破产案件的监督和管理。加拿大设立了破产管理署，作为政府专设的破产管理机构，监管破产法重整法的实施，负有“监督破产案件管理工作与程序流程”的职责，确保破产程序公允高效。英国设置破产署，其主要职能在于：监管破产执业者、负责处理企业清盘程序、负责使用国家保险基金支付失业雇员的遣散费等等。在我国破产法发展历程上，也留下了行政权参与破产程序的深厚印迹，尤其是在计划经济时期，行政权在破产程序更是起着绝对的主导作用，其中的一些方式方法至今仍然适用。纵观国内外破产审判的实践经验，行政权在破产程序中都扮演着举足轻重的角色，纵使我国市场经济已日趋成熟、破产立法也坚持市场化导向，但破产程序依然离不开行政权的参与。

1.司法权无法解决企业破产所引发的社会问题

我国正在积极建设社会主义法治国家，但这并不意味着法律是解决所有问题的最佳方式。司法权的本质属性是判断权，具有被动性和中立性等特征，是国家权力体系中最弱的一个权力分支，这些特征决定了司法权在解决企业破产衍生问题等方面存在着相当的局限性，需要其他权力分支的支持。相较于行政权掌握的人、财、物等各种资源，司法权本身很难直接实现基本资源的调配，司法权正常运行就需要借助于其他分支的支持，一方面要借助于立法权的正当性和合法性的支持，另一方面要获得行政权的配合和执行。法院并不具有调配、整合社会资源及社会动员能力，仅凭法院的司法裁判难以统筹解决破产审判中常常会遇到的诸如企业风险处置、资产变现、职工安置、税费减免、引入战略投资人、为企业提供政策帮扶等社会层面的行政事务性问题。基于此，立足我国的国情和破产审判的实践，行政权参与破产程序是解决破产衍生问题的现实需求。政府作为社会管理者和服务者，应当依法为实施市场化破产程序创造良好的外部条件，通过积极高效的行政行为主动干预社会经济，解决破产企业的职工安置、税收优惠和信用修复等一系列问题，弥补“市场缺陷”，修复因企业破产所造成的失衡的社会经济秩序，维护社会公共利益。

2.破产案件的特殊性需要行政权的参与

破产问题是社会问题，破产工作是社会性工作，一个企业陷入困境，诱发原因是多种多样的，这就决定了破产不仅是司法程序要解决的问题，必然要涉及到政府、社会的问题。尤其是在我国社会保险等破产配套制度尚不完善的时代背景下，破产审判承载了诸多社会功能。与普通民商事案件相比，破产案件具有明显的特殊性，不仅涉及法律问题，还涉及到诸如土地、税务、工商、劳动等行政管理问题，甚至还将影响到所属地区的经济发展和社会稳定问题。这就决定了破产案件的审理并不仅仅只是一个事实认定和法律适用的个案裁判问题，更是一项需要多方协调、统筹兼顾的系统性工程。企业破产牵涉的利益广、影响范围大、矛盾复杂，我国现行的破产法律制度和社会保障制度又难以有效的平衡和保护各方当事人的利益，若处置不当，极易引发群体性事件，必然会加剧企业破产引发的社会震荡和负面影响。这就在客观上要求政府行政权进行适当介入和干预，协调整合各种社会资源，以解决法院和管理人无法解决的社会性问题，借以维护社会经济秩序，平衡各方当事人的利益。

四、行政权参与破产程序的原则和权力分配

破产程序需要司法权和行政权的共同参与，当二者同时介入同一破产程序时，必然会产生权力冲突，这种冲突既可能是争权，也可能是相互推诿，正确处理破产程序中的权力冲突，是破产程序得以顺利推进的制度基础。因此，在“风险社会”下破产审判实践中，司法权与行政权既不能缺位、也不能越位，彼此互动协调就显得尤其重要，二者应在各自的职权范围内通过不同的方式来防范和化解企业破产所引发的各种风险。

1.行政权与司法权协调原则

行政权和司法权，都是国家权力的重要组成部分。行政权是管理权，具有鲜明的主动性，行政管理贯穿于经济社会的全过程，其权力运行不以纠纷的产生为前提，基于社会公共利益为出发点，行政机构可以自由裁量，按照法律的授权和规定积极主动的对经济社会进行干预。司法权是判断权，具有被动性，无法像行政权那样主动干预经济生活，一般只在争议方提交争议之后，通过个案裁判的方式，实施相应的法律法规。因此，从理论上而言，行政权与司法权在权力性质和职能上存在显著的区别，二者功能不同，职责各异，不可彼此替代，但都肩负着维护社会公平正义和公共利益的历史使命，这就使得行政权和司法权有了相互协调、良性互动的现实可能性。

2.行政权与司法权的权力分配

企业破产将会牵涉到多方利益，破产程序也就成了各方权力博弈的聚集地。从博弈论的角度看，破产程序中行政权与司法权之间合理的权力划分，应该是这两种权力运行过程中多次博弈之后达到“纳什均衡”的一种状态，博弈的次数越多，权力结构的分配就越合理。破产法律制度的演变历程，也正是行政权与司法权相互角逐，权力划分不断完善并最终趋于相对均衡的动态博弈过程。

司法首要之举应当明确司法“彰显规则、维护秩序”的基本功能。破产制度是以法律为中心的制度构建，而非以行政权为中心的行政措施，破产程序作为一种司法程序，司法权应当在破产程序中处于程序主导地位，是破产程序运转的“中枢”，通过公正的裁决，引导破产审判工作在法律预先设定的轨道中进行。行政权具有应对经济社会发展变化的灵活性，更加注重效率问题。但是在破产程序中，往往是“鱼与熊掌不可兼得”，无法同时兼顾公正与效率，这就要求行政权与司法权和谐联动、相互尊重。破产申请审查、管理人选任、债权债务确定、宣告破产和终结破产程序等事项，应由法院自主裁定，行政权不得介入。行政权的参与应仅限于企业破产所衍生的社会保险、工商税务、处置群体性事件等问题，以及债务人继续经营或资产转让可能涉及的行政许可、审批等行政管理事项。

行政权参与破产程序是弥补“市场失灵”、抑制企业破产对经济社会创伤的必然之举，我国现行破产法律制度对行政权参与破产程序没有明确的规定。实践中，在鼓励行政权积极介入破产程序的同时，也要注意防止权力滥用，要确保行政权在破产程序中既不能缺位，也不能越位，在合法性和正当性的基础上规范运行，使行政权与司法权的良性互动形成最大合力，共同助推破产程序顺利进行。

五、行政权参与破产程序的路径探索

现代社会是一个“风险社会”，这既是破产审判实践的背景，也是探索解决企业破产衍生问题的出发点。“政府规制”和“私法责任”被认为是风险治理的两条基本路径，前者是事先机制，后者属于事后机制。所谓政府规制，是指通过行政方式强制风险活动信息的披露来预防和减少潜在风险的发生。私法责任即通过事后担责的方式来修复受损的法律关系，如前文所述的目前行政权参与破产程序的实践都属于事后机制。总的而言，一个有利于效率提高的制度设计，不仅能在企业破产时处理好后续事宜，还应当具有预防即避免或减少破产或破产损失的作用，在企业危机初露端倪时便着手干预，以避免企业财产在左右腾挪的挣扎中遭受更大的损失。据此，为应对新时代中国经济转型过程中企业破产所引起的新的、复杂的社会问题，行政权的行使方式也应当与时俱进、不断创新，主动行政、积极作为、事先预防应当是今后行政权参与破产程序的主要趋势。

1.建立企业信息识别机制

预防原则被认为对现代风险治理具有广泛的指导作用，构建一个既能有效防范风险，又能最大限度节约信息收集成本的企业信息识别机制，在破产实践中显得尤为重要。由于企业从正常经营到经营困难最终走向破产具有一个较长的过程，在这个过程中企业经营状态的恶化应当是有迹可寻的，如果能够在企业经营出现异常时就对其进行风险把控，可以有效的帮助企业渡过困难，挽救企业，从源头上减少企业破产的发生，这对于社会资源的有效利用也是非常有必要的。因此，企业破产的风险在一定程度上是可以事先预防和规制的，此时，行政权责无旁贷，因为“行政，依其性质及作用，最适于防治危险”。行政权以效率优先为价值取向，具有主动性和扩张性，不仅可以事后矫正，也可以事先规制。政府行政权在金融监管、劳动社保、工商税务等方面具有等得天独厚的职能优势，掌控着经济社会发展的全局，获取信息的渠道广、成本低，完全有能力将大数据和现代信息技术引入行政管理的实践中，建立企业信息识别机制，以此来甄别企业的经营状况。在企业出现或者即将出现重大风险的初期，政府就积极发挥其“看得见的手”的职能，用行政权的适度介入来弥补“市场失灵”，通过行政许可、财税缓减免、政策扶持等宏观调控手段，帮助企业解决其面临的困境，避免企业走向必须破产的境地。另言之，即使因为事先规制失效企业不可避免的走向破产，通过企业信息识别机制，有效的解决信息不对称问题，使当事人尤其是债权人能够及时知晓债务人已经符合破产原因，从而在第一时间申请债务人破产。如是，既可以有效维护债权人的利益，又可以减少社会资源的过度浪费，遏制破产损失的扩大和蔓延。与纯粹的事后参与相比，有了行政权的事先介入，此时企业破产给债务人、债权人和社会造成的震荡和危害也必然会有大幅度减少。

2.建立企业破产风险基金

现代政府是责任型政府，也是服务型政府，但这并不意味着政府应当对企业破产承担无限责任。市场经济是风险经济，企业破产是市场经济优胜劣汰的正常经济现象，导致企业破产的原因是多方面的，既有产业周期、法律政策调整、科技进步等客观因素，也有企业经营管理的懈怠和机会主义行为等主观因素，因此作为依法成立的市场主体，企业对其自身破产亦负有不可推卸的责任。基于此，面对企业破产的风险和衍生问题，应当由企业和政府共同应对，这也是市场经济条件下“看不见的手”和“看得见的手”共同协作的必然要求。为此，可以以企业按比例缴纳和财政拨付的资金为基础，建立企业破产风险基金，作为一种准公共保险，用于垫付企业进入破产程序后的职工工资、社会保险等民生支出和其他应急性周转资金。

由财政向企业破产风险基金注入资金，并不属于纯粹的财政支出，也并不意味着该资金的投入将会有去无回，只有当企业无产可破产时，才会成为一种直接的、现实的财政支出。具体而言，风险基金垫付了破产企业的职工工资等民生资金后，根据债权转让理论，破产企业职工的劳动债权的债权人由职工变更为风险基金，并由风险基金按照相应的债权顺位参与企业破产财产分配。而由风险基金支付的其他应急性周转资金，按破产法的规定，应当作为公益债务在破产财产中优先受偿。

建立企业破产风险基金，也有助于预防和抑制地区性群体性事件的发生，维护所属地区经济社会稳定。企业进入破产程序后，根据破产债权集体清偿原则，无论是职工工资、工程款、货款还是借贷类债权的清偿行为都将中止，所有的债权人都将经历漫长的、不安的等待，直到破产程序终结前的财产分配阶段才能有债权偿付的机会。在“风险社会”下，时间既是化解风险的良药，也可能是诱发风险的催化剂，但在实践中，欲让所有的债权人都能平心静气的等待破产程序的缓慢推进是不切实际的，尤其是职工类债权人，企业破产就意味着失业，收入来源也将断裂，他们难以承受漫长破产程序的时间成本。另一方面，基于生产交易和参与破产程序对破产企业资产状况的了解，债权人也会对自己在破产财产分配中的顺位和受偿比例进行预估，巨大的落差往往使得债权人对破产程序的理解和忍耐都是相当有限的。如果一味的按照破产程序按部就班的推进，忽视了债权人的民生需求，很容易引发群体性事件等次生风险。由企业破产风险基金先行垫付民生资金和应急性周转资金，有助于按抚债权人的情绪，预防和控制次生风险的发生，降低企业破产所引起的社会震荡。

六、结语

依法处置“僵尸企业”，大力破除无效供给，推进供给侧结构性改革是破产审判的职责所在。行政权参与破产程序具有法理的正当性和实践中的必要性，在破产程序中需要协调好行政权与司法权的权力分配，既要坚持司法权主导程序，又要保证行政权不缺位不越位。当然，行政权参与破产程序的路径很多，本文的探索仅仅是抛砖引玉，诸如职工社会保障、重整企业信用修复、税收优惠等诸多问题也具有很高的研究价值和现实需求。在我国经济社会转型期破产法律制度供给不足的时代背景之下，破产审判实践对破产法律制度提出了新的要求，需要理论界和实务界的共同努力，积极探索论证，勇于实践创新，不断完善行政权参与破产程序的制度设计，推动破产法治发展再上新台阶，切实为破产审判服务供给侧结构性改革和大力破除无效供给创造良好的法治环境和配套机制。

来源：《破产法实务》

本文收录于《破产法论坛（第十七辑）》