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一、破产案件中“刑民交叉”的定义

在司法实践中，“刑民交叉”的案件纷繁复杂，“刑民交叉”的案件通常是指一个完整的案件事实过程所包含的当事人合法权益，需要分别提起民事司法程序和通过刑事司法程序两种途径才能给予充分救济的案件，从广义上讲破产案件亦属于民事司法程序。具体到笔者在本文中探讨的破产案件中“刑民交叉”问题，则主要是指涉嫌犯罪的债务企业，又因资不抵债而进入破产程序，导致破产案件中出现民事破产程序与刑事案件并存的情形。

二、“刑民交叉”问题处理的现行规定

在刑事司法程序中，结合《中华人民共和国刑法》第64条的规定以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定*可以看出，刑事相关法律规定认为赃款赃物本身就是属于被害人的合法财产，所以需要通过刑事追缴的方式保障受害人的合法权益，挽回其经济损失。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》在出现“刑民交叉”问题时，奉行的原则是刑事优先，一般称为“先刑后民”原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条第1款规定*也遵循了“先刑后民”原则，“先刑后民”有着其现实的合理性，但是在破产程序下，“刑民交叉”的问题显得尤为复杂，不能简单遵循“先刑后民”原则。

除此之外，与处理破产程序中“刑民交叉”问题最相关的司法解释性规定是《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》，该通知第5条规定*可以看出，在证券公司进入破产程序后，遇到“刑民交叉”问题时，遵循的原则是包括被害人在内的所有债权人都需通过破产申报实现权利的救济，没有特别区分出刑事案件中的被害人另行处理，而且明确即便是刑事程序中确认的赃款赃物也应当中止执行，将赃款赃物一并列入破产财产针对所有债权人统一分配。

当然，证券公司破产案件具有一定特殊性，一般破产案件不应直接适用，但这也说明对于破产企业中“刑民交叉”问题处理的原则是要具体区分的，不能采取“一刀切”统一的办法。

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一、受害人与债权人的矛盾与冲突

一般而言，受害人是刑事领域的概念，而债权人则是民事领域的概念，受害人对应的是犯罪分子，而与债权人相对应的是债务人，当进入破产程序的债务人同时又涉嫌犯罪的时候，就出现了受害人与债权人的矛盾，这就是通俗意义上破产案件中“刑民交叉”问题。

在一些案件中，受害人与债权人的身份可能存在部分重叠。例如企业涉嫌非法吸收公众存款罪的案件中，受害人往往也是与企业存在借贷关系的债权人，这就出现了受害人与债权人身份重叠的情形。受害人希望通过刑事退赔程序达到就债务人特定财产或优先于民事债务挽回经济损失的目的，而债权人则需要通过破产程序就债务人的全部财产按照法定顺序公平清偿，所以，这两种身份的人群存在着天然的矛盾，其在不同程序中的诉求也就必然存在冲突需要协调。

二、不同的权利救济途径

刑事被害人与破产程序中的其他债权人是两个不同层面或者是两个不同领域的对象，必然导致各自有不同的权利救济途径。

受害人希望通过刑事退赔程序挽回经济损失，这是国家公权力司法救济的一个体现。而债权人需要经过债权的确认、破产财产的认定、召开债权人会议、通过分配方案等流程后，从破产财产中的货币以及变现的破产财产中得到救济，这是两种完全不同的权利救济途径。

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一、破产是一种特殊的司法程序

债务人不能清偿债务是导致进入破产程序的原因，而且这是明确规定的条件，并不包括其他情形。

另外，破产是为全体债权人利益而进行的特殊司法程序，具体来看是一种执行程序，其立法目的又与一般执行程序不同，就清偿顺序而言存在排他性，一旦进入破产程序，就不允许在清偿顺序之外还存在“特别的债权人”，因为要公平公正的保障全体债权人的合法权益，这是不能违背的基本原则。

二、破产清算是对债务人全部法律关系的彻底清算

破产清算是由破产管理人在人民法院主持下进行，而不是由破产企业或者企业自行委托专业机构进行。破产清算对债务人全部财产的彻底清算，进入破产清算程序就会丧失继续经营的财产基础，因为全部破产财产将用于清偿债权，终止经营就意味着需要对企业全部法律关系进行彻底清算。

三、破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护

债务人就是资不抵债才会进入破产程序，一般情况下注定无法清偿全部债权，所以破产程序所主要解决的矛盾，就是各债权人的利益冲突，所以就需要设有专门的制度，例如关于破产撤销权、抵销权、别除权等方面的法律规定，都是为了尽可能平衡各方利益，更加合理的确认债务人的财产，保护全体债权人的利益。

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一、企业涉及刑事犯罪是否应当受理其破产申请

长期以来，对于“刑民交叉”的案件，我国司法实践普遍遵循着“先刑后民”的原则，进而认为涉刑破产案件应当不予受理或驳回破产申请，待刑事程序终结后，再进入破产程序。

但也有观点认为，出现“刑民交叉”时，原则上应以破产程序为平台，进行交叉的协同处理，而不是拒不受理。

其实，破产法的价值基础在于公平和效率。传统法学理论一般把分析的重点放在破产的公平和公正方面。从经济学的角度，表面的破产法规则下是清晰的经济学原理。破产程序的直接起源是企业陷入财务困境,经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出，即社会成本最小化的工具。本就是企业通过破产程序来及时的保护和补偿各个债权人的利益，而刑事案件从立案、侦查、起诉、审判到审判后的履行，往往是一个复杂而漫长的过程，如果因为刑事程序将所有的破产程序一概延后，就会导致债权人权利的实现变成了一个漫长等待的过程，并不符合破产程序中最朴素的价值基础。

因此，笔者认为，如果企业在涉嫌刑事犯罪的同时，又存在正常生产经营活动，该企业的破产申请一般应受理，破产程序与刑事诉讼程序可以并行。

因为刑事诉讼程序并不能包含企业所有的债权债务关系，尤其是企业正常经营所形成的债权债务，这些债权人只能通过民事诉讼程序追回损失，这就需要及时启动债务企业的破产程序，这样不仅有利于确定债务人的资产，也有利于维护债权人的合法权益，确保破产法公平与效率原则的实施。

当然一些从成立之初就从事违法犯罪活动，甚至是为了犯罪而成立的企业，其通常不存在正常的合法生产经营活动，或者只有一些伪造的交易行为，又或者为了掩饰非法活动只开展了一些零星少量的经营交易行为，那么需要救济的主要是刑事诉讼程序的刑事被害人。

另一方面，破产程序也不只是债务清偿工作，如果刑事案件确实影响破产债权确认或财产分配，那么可以通过暂缓待定债权或提存预留分配额等方式，将破产工作中需要以刑事案件结果为依据的环节中止或待定，破产中的其他工作仍可以正常开展。在破产程序下，应当遵循公平与效率的原则优先，根据具体案情具体分析，笔者认为应以“刑民并行”为原则， “先刑后民”为例外，对于符合条件的案件更应优先考虑刑民并行的处理方式。

二、确定被告单位的诉讼代表人

破产案件出现“刑民交叉”问题时，在程序方面如何确定债务人刑事案件中被告单位的诉讼代表人实践中处理不一。

根据《企业破产法》规定，管理人有代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责，对于诉讼的范围实践中有不同理解，广义理解包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼，而狭义理解这里只包含的是民事诉讼。笔者认为，债务人涉嫌刑事案件尤其是经济类犯罪时，刑事案件的审理结果往往会影响破产财产范围、破产债权认定等破产实体问题，清算和管理破产财产本就是管理人的法定职责，即便不影响实体处理结果，参加刑事诉讼也有助于管理人调查掌握债务人情况，调查债务人亦是管理人的法定职责，因此根据管理人勤勉尽责的履职义务，管理人应当代表债务人参加刑事案件。

除此之外，《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》（高检发释字[2002]4号）*中明确涉嫌犯罪的单位宣告破产的，刑事诉讼中不再追诉。在笔者承办的破产案件中，管理人就根据上述批复向检察院提出过辩护意见，这也是实践中的一种处理方式。

三、债权审核相关问题

破产案件中的核心问题就包括债权审核，甚至可以说债权审核直接影响破产程序的进程。

破产案件中出现“刑民交叉”问题时，由于认定债权额的标准不同，使得债权审核认定成为一项难题。根据刑事方面的相关规定，只退赔被害人的本金，而破产程序中要根据债权的实际情况审核并确认本金和利息等。标准不同，认定金额就会存在较大差异。

目前在实践中，有两种常见做法：一是双重标准，刑事的按刑事规则确定，民事的按民事规则考量。二是统一按刑事裁判标准认定，即破产程序服从刑事程序，待刑事判决生效后直接以刑事判决书认定的结果确认债权。笔者认为应当由破产程序中的管理人按照不同规则直接认定，对刑事案件受害人的债权审查，能够根据债权人和债务人提供的资料审定债权金额的，与同类型的债权审查方式一致；对需要刑事侦查后才能确定事实的，就待事实查明确认后再行认定，否则一味服从刑事程序又绕回必须经刑事判决才能进入破产程序的原点。

四、涉刑财产是否纳入破产财产

前述已经讨论过，我国刑事程序将受害人被侵害的合法财产通过刑事追缴的方式得以救济，认为赃款赃物属于被害人的合法财产，而排除在破产企业破产财产之外。我国《企业破产法》第16条规定*人民法院受理破产申请后，不允许进行个别清偿。

而刑事判决追缴破产企业财产直接返还受害人，通过追缴和赔偿的方式来挽回受害人损失，违背了破产法集中公平清偿债权人的基本功能，这是刑法与破产法的冲突。

实践中的普遍做法是以刑事案件优先，将赃款赃物直接退回，排除在破产财产之外，即便个别案件中具备将涉刑财产纳入破产财产的条件，但由于缺少法律依据，破产受理法院和管理人也难以作出决定。

对于涉刑财产是否纳入破产财产，笔者更倾向于在涉及刑事犯罪的破产案件中，正常交易产生的债权，债权人的损失也很大程度源于破产企业及相关人员的犯罪行为，广义来说所有债权人都是受害者。

将被害人的损失也视为民事债权，运用破产程序统一清偿，可以最大限度的对所有债权人的债权做出公平的清偿，还可以根据情况适用破产重整程序，全面提高对所有债权人的清偿率，将刑事裁判所涉财产的执行并入破产财产有利于实现多方共赢。

无论是刑事案件还是民事案件，所涉债权均由管理人进行审核认定，债权清偿比例由破产管理人根据重整或清算分配方案确定，保全措施由破产法院协商处理。

公平和效率是破产程序中必须贯彻的两个基本原则。管理人在审查债权过程中碰到“刑民交叉”问题时，必须考虑破产程序的特殊性，应该根据不同情况，采取不同处理方法，并在此过程中最大限度的实现同等权利同等受偿。

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笔者认为破产受理原则上不受刑事案件介入的影响。我国立法已由绝对的“先刑后民”向“刑民并举”转变。最高人民法院《九民会议纪要》第128条规定*，“刑民交叉”案件应当分别审理，刑事案件是因为有犯罪事实发生，而破产是因不能清偿到期债务，两者分别属于不同事实，原则上破产受理不受到刑事立案影响，除非该企业就是一个纯粹的犯罪主体。

笔者建议应当将“刑民并行”作为原则，“先刑后民”作为例外适用，因为其在破产案件中也不宜绝对化，应当兼顾破产效率原则，仅对受影响的破产工作暂缓或中止，对于不受影响的破产工作仍可以并行开展，所以“先刑后民”适用需以破产实体处理必须依赖刑事案件结果为条件。然后，对于破产程序中如何确定债务人刑事案件被告单位诉讼代表人以及辩护人、债权核查、涉刑财产的处理等具体问题进一步明确，解决实践中处理不一的情况。

破产程序作为特殊的民事程序，虽然要贯彻当事人自治的理念和制度，但其本质仍为一种概括的公权力救济程序。破产程序的实质是债权人的共同清偿，公平和效率是破产程序必须贯彻的基本原则。由于如何有效解决破产程序下“刑民交叉”程序冲突、公平涉刑破产案件债权审查的法律法规尚不明确，笔者在此建议立法机关能够出台较强的可操作性的司法解释或实施细则，从而实现公平有序竞争、企业优胜劣汰，为今后依法规范市场主体破产清算或重整，充分发挥司法权威和动能。

参考文献：

1.关峰、曹熙、戴书晖：《破产程序中刑民交叉的选择》，载“金杜律师事务所网”。

2.李曙光、王佐发：《中国破产法实施的法律经济分析》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2007年1月第25卷第一期。

3.陈旭：《破产程序中涉及刑民交叉相关问题的探讨》