破产程序中，债务人将他人保留所有权的动产抵押的，出卖人还能否取回

• 问题的提出

2019年，甲出售动产予乙公司，约定乙公司分期付款。甲为保障自己的应收账款安全，买卖合同约定在乙付清全部价款之前，甲保留动产的所有权。后，乙公司因现金流紧张，在未经甲同意的情况下，擅自将甲保留所有权的动产抵押给不知情的丙，且甲丙双方依法办理了动产抵押登记手续。

2020年，乙公司被申请破产清算，甲向乙公司管理人主张取回保留所有权的动产，请问破产管理人应如何处理？

• 法律分析

1、 甲有权对动产主张取回权。首先甲乙约定了动产保留所有权，符合合同法规定的保留所有权设立条件，其次，乙公司对甲尚有货款未付清，甲的保留所有权尚未消灭，再次，保留所有权的标的物尚在破产管理人的管控中，标的物可取回。

2、在民法典实施之前未经公示的保留所有权仍然具有物权对抗效力，而在民法典生效以后设立的保留所有权，只有依法经过登记才具有物权效力，没有依法登记的，只具有合同的债权效力。合同法第一百三十四条规定了出卖人的保留所有权：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”但这一规定的保留所有权是仅有债权效力还是同时具有对抗外部第三人的物权效力，从该条规定并不能作出明确的判断，因为正常情况下，除非法律另有规定，为保护交易安全，权利人的物权应有相应的对外公示，而保留所有权在民法典之前并无法律规定的公示方式，但合同法的规定是否属于法律对物权的另有规定，仅从该规定是无法作出判断的。破产法第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这里的债务人占有的不属于债务人的财产，普遍认为包括保留所有权的动产，由此，保留所有权虽然无对外公示的物权，但破产法的该规定是建立在保留所有权人享有所有权的物权前提下的，因此，由该条规定可以推断出合同法第一百三十四条的规定属于法律对物权的另有规定（如同原物权法第二十七条，也就是现民法典第二百二十八条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”规定的动产占有改定，所有权人并不是动产对外表征的占有人），由此，保留所有权的约定既具有合同的债权效力，也具有物权的对抗效力，虽然其未有相应的所有权对外公示方式。进一步的，破产法司法解释二第三十七条第二款规定：“买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据合同法第一百三十四条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。”也可佐证未经登记的保留所有权，在民法典生效之前具有物权的追及效力，而不仅仅只是在约定保留所有权的双方当事人之间具有债权效力。

3、丙善意取得动产抵押权。丙对甲乙之间的保留所有权并不知情，为善意第三人，且付出了合理的对价，并办理了动产抵押登记，因此善意取得动产抵押权，且是具有对抗效力的抵押权，可以对抗甲的取回权。

4、 进一步分析，丙的动产抵押权与甲的取回权发生权利冲突，在该权利冲突中，丙的动产抵押权权利保护应优先于甲的取回权权利。虽然甲的取回权设立在丙的动产抵押权之前，依物权设立的先来后到一般原则，应是在先的甲的取回权优先保护，但由于丙善意取得动产抵押权，且该善意取得就是建立在动产所有权不属于乙而属于甲的情况下，故丙的抵押权应优先于甲的取回权保护。依破产法司法解释二第三十条：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”该规定虽然是针对所有权作出的，但其善意取得所有权的原理可类推适用于担保物权，即善意取得的担保物权可以对抗原权利人的取回权。同时，由破产法司法解释二第三十七条第二款的规定：“买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据合同法第一百三十四条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。”也可得出第三人对保留所有权的动产适用善意取得动产抵押权，且该发生在保留所有权之后的抵押权优先于保留所有权保护。再者，由买卖合同司法解释第三十六条第二款“在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”也可得出上述结论。

5、是故，甲的取回权行使以不得妨碍丙的抵押权为前提。另外，需要注意，取回权属于具有双重属性的担保物权，一重属性是取回权的取回，第二重属性则是不能取回时的物权担保，在不能取回的情况下，只要标的物还在，其就还具有担保物权的属性，即使标的物不在，但只要标的物的赔偿款、补偿款等标的物的价值替代部分尚未与债务人的其他货币资产混同，担保物权的属性就可及于标的物的货币价值部分，因此，本案的抵押权为第一担保物权，取回权为第二担保物权。由于过去我们对非典型担保物权研究得不够，对于保留所有权的担保物权属性更是很少提及，只注意到原权利人通过取回而实现物权的担保功能，较少注意到不能取回时保留所有权的担保功能，民法典第六百四十二条第二款的规定：“出卖人可以与买受人协商取回标的物;协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序。”这一规定可以给我们对取回权的担保属性更多的启示，而且，就此可根据民法典时间效力司法解释第三条的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”对民法典生效之前发生的取回权在民法典实施以后，适用上述民法典第六百四十二条第二款的规定。因此，对于本文案例的问题，可以考虑通过以下方式解决：如果甲返还乙的货款足以清偿乙对丙的抵押债权，则甲可以通过代位清偿的办法取回动产，如果甲返还的货款不足以清偿乙对丙的抵押债权，但甲愿意另外代为清偿差额，亦无不可，另外清偿的差额为债权人对乙的普通破产债权。管理人也可以通过拍卖、变卖的方式处理相应的动产，由抵押权人丙先行受偿，剩下的余额优先清偿保留所有权人甲的剩余货款债权，清偿不足的，剩余货款为普通债权，清偿后仍有剩余的，为普通破产财产。

6、在民法典实施以后，民法典第四百零六条关于抵押财产的可转让之规定：“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”也可类推适用于本案的取回权行使，这就是保留所有权人有权取回标的动产，但是，其要承继该动产上的抵押权负担。

   7、本案问题出现的原因在于民法典之前，保留所有权没有相应的公示方式，在民法典之后，由于保留所有权进行了登记公示，只有合同约定而没有登记的保留所有权将不具有担保物权的属性，因此，本文所涉的取回权与抵押权的担保权利冲突的问题将得到彻底解决，这只是对民法典生效以后新设立的保留所有权而言的。

 8、如何理解破产法司法解释二第三十七条第三款规定的未能取回的为共益债务？该款规定：“本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”需要注意的是，这里不能取回的原因要归责于管理人。根据破产法第四十二条的规定，只有人民法院受理破产申请后发生的债务才可能成为共益债务，如果是债务人在破产申请受理前发生的债务，只能是破产债务，或者为有担保物权的优先债务，或者为普通债务，或者为劣后债务，不可能是共益债务。是故，如果取回权的障碍发生在债务人破产申请受理前，因此造成的债权人损失，属于债权人的破产债权，或为担保债权，如本案债务人的擅自抵押造成取回权的损失，或为普通债权，比如取回标的物不再存在，如果取回权的障碍发生在债务人破产申请受理后，则相应的债务才可能成为共益债务。

   9、进一步的，本文对同一动产上的取回权与抵押权冲突的分析，不仅对破产债务人适用，对于非破产情形一般也是适用的。不过，在民法典之前，这一点在法律规定上仍有不足，比如原买卖合同司法解释第三十六条第一款（现买卖合同司法解释第二十六条第一款）规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”对于不予支持后，买受人对该标的物是否还有特别的权利并没有规定，那么出卖人对买受人的欠款是普通债权还是担保债权，基于担保债权应有法律特别规定，只能认为出卖人的债权为普通债权，但如果这么理解，显然与保留所有权的担保物权属性不符，因此，对于上述不能取回，应理解为可以法院实现担保物权。

文章转自：“累并愉悦为法痴”微信公众号、破产前沿