导语

一、传统破产法与公司集团问题的矛盾

传统立法对破产中的公司集团接受得很慢，截至目前，集团解决方案尚未归入实体法中。

在破产中逐个实体处理集团实体是以长期确立的实体分离原则为基础的，Wessels 和 Madaus 称之为“五个一”原则——“一个破产债务人、一项财产、一个破产程序、一个法院和一个破产管理人”。传统破产法的方法一方面限制了单一公司破产所带来的风险，另一方面，它并不完全适应集团作为一个综合企业运作的事实，忽视了集团企业在经济上的相互关联性以及各种集团内的责任安排。只要涉及实体分离的原则，对公司集团的承认就会面临阻力。

近年来，《银行恢复与风险处置指令》（BRRD）、《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》（EIR Recast）和《贸易法委员会跨境破产示范法》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency）等一些重要的举措和新的法律文书出现，主张根据公司集团的特点和商业现实调整传统的破产法工具，应对企业集团破产的挑战。

二、破产法中 "集团解决方案 "的崛起

1、集团解决方案和资产价值最大化

《贸易法委员会跨境破产示范法》中阐明“集团破产解决办法”意在具有灵活性，以考虑到具体企业集团的公司情况、财务结构、商业模式以及集团不同成员之间的一体化程度。对于一体化的公司集团来说，集团解决方案往往需要维护持续经营的价值，这就要求在破产时防止集团解体。如果在破产时失去了对集团内其他实体持有的重要资产的使用权，集团的业务活动可能会陷入瘫痪，集团实体可能会以零散的清算告终。

《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》和《贸易法委员会跨境破产示范法》中设想的集团解决方案旨在为债权人的利益保全破产财产并使其价值最大化。在实践中，促进其实施的方法有：（1）平行破产程序之间的合作和沟通。（2）缔结跨国界破产协议或议定书。（3）（向内部成员）开放特定司法程序。（4）在集团成员的不同破产程序中指定同一破产从业人员。

2、公司破产法中集团破产解决方案的局限性

在“债权人的最大利益”原则要求下，如果一个集团重组计划或另一个集团协议方案保证了集团的生存，并使整个集团的价值（集团净值）最大化，但却损害了集团成员的债权人的利益，除非受影响的债权人同意外，这些措施不得实施。

《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》规定，在集团破产情况下，法院和破产从业人员应在不引起任何利益冲突的情况下进行沟通和合作。此时所涉利益冲突包括集团内债权的执行、撤销诉讼以及集团内资产的分配或转让。在同一个破产管理人管理一个企业集团的若干成员的情形下，所涉利益冲突会扩大。实务中，该破产从业人员的主要思路是，尽量减少可能对集团个别成员（及其债权人）的利益造成的潜在损害，避免一个实体的破产财产的价值受到损害，从而有利于集团另一个实体的破产财产或集团的综合净价值。

实施集团层面的监管和决策来解决破产中引发的集体行动问题，可使债权人的自身利益与集团层面的集体行动目标相一致，并减少合作成本和单独程序之间的信息不对称问题。

三、银行风险处置计划中的集团解决方案

银行风险处置的目标是维护金融系统的稳定，并确保银行所履行的关键金融和经济职能的连续性，最终目的是防止社会危害和公共动荡，而非着眼于单一实体或企业集团。因此银行风险处置计划的目标是监管性的，主要体现在三个领域：集团重整和风险处置计划、集团财务支持协议、银行风险处置模式和对自有资金与合格负债的最低要求（MREL）。

1、集团重整和风险处置计划

《银行恢复与风险处置指令》指出，在一般情况下，“集团重整和风险处置计划是为整个集团准备的”。风险处置计划提供了监测、早期干预和执行所需的信息，可以起到教育和约束的作用，提高银行自身管理层对潜在问题的认识，同时有助于简化银行集团内部的大量交易所驱动的复杂关系。

重整计划应纳入集团的整体公司治理过程中，并应提供指标或预警信号，以助于采取行动补救正在发生的危机状况。重整计划还需要确定集团内核心业务线和关键职能所在的法律实体，对集团内部担保、集团财务支持协议和损益转移协议等集团法律和财务结构的进行详细描述。

2、集团财务支持协议

“集团财务支持协议”目的是阻止各国的围栏做法，实现银行集团的财务稳定性，同时不损害提供财务支持的实体的流动性或偿付能力。

 “集团财务支持协议”并不意味着立即转移资金，而是一种承诺，以提供贷款、担保、用作抵押的资产等形式，涵盖集团中的一个或多个实体，并涉及从母公司到次级子公司（下游）、从子公司到母公司（上游）、同一集团的子公司之间（跨流）的支持。银行风险处置的宏观审慎观点体现在 "集团利益 "的概念上，主管当局应分析和比较整个集团的直接和间接利益，这些利益可能来自于拯救一个陷入困境的集团成员。它们应考虑到接受实体违约和破产给集团和提供实体带来的潜在风险。

3、银行风险处置模式和“对自有资金与合格负债的最低要求”

“对自有资金与合格负债的最低要求”应保证在风险处置中具有足够的损失吸收和资本重组能力，避免失败成本由存款人或纳税人承担。损失的内部化是现代银行风险处置框架的一个重要支柱。金融稳定委员会（FSB）也制定了全球系统重要性银行（G-SIBs）必须具备一定的损失吸收能力（即可保释负债）的要求，并在总损失吸收能力（TLAC）中进行预设。

该资源在集团内部的分配应允许在子公司（非决议实体）本身不进入风险处置的情况下进行转换和减记债务。因此，财务困境是在集团层面而不是在单个实体层面解决的。

4、集团解决能力的局限性

与主要关注资产价值最大化的微观审慎破产法不同，银行风险处置关注的是维护银行的关键功能以及国家、地区和全球金融稳定。银行宏观审慎的目标要求谨慎地摒弃狭隘的逐个实体和地域的做法，实体分离的本质主要保留在银行决议之中。《银行恢复与风险处置指令》不允许将银行集团作为一个整体来应用风险处置工具，风险处置工具只能在独立的集团成员（母公司或子公司）层面适用，以任何债权人或股东在解决行动过程中遭受的损失不应大于其在正常破产程序下清算银行时遭受的损失。

四、实质性合并——一个最终的集团解决方案？

从前文中可知，分别保持金融稳定和财产价值最大化等价值目标并没有超过实体保护的范畴。然而，实质性合并却作为例外而存在。

实质性合并导致多家公司的资产和负债集中在一起，仿佛这些公司构成了一个单一的法律实体，简化了破产程序。实质性合并还消除了交叉责任（如公司间合同、集团担保、共同责任、公司间撤销诉讼），法律实体和破产财产的分离性消失了，消弭了潜在的集团内部诉讼。

美国最高法院曾提供了实质性合并的处理样本：（1）债权人是否将集团实体作为一个单一的经济单位来处理，而不是依赖它们的单独身份；（2）债务人联系的紧密性；（3）合并的必要性；（4）合并的显性利益是否严重超过损害；（5）集团实体的资产和负债的可分离性。

实质性合并的适用极为谨慎，因为它导致了强加的财富再分配，深刻地影响了债权人的（财产）权利和回收。集团内各法律实体之间的界限变得模糊不清，集团被视为一个单一的经济和组织单位——合并的法律实体。在此时，实质性合并似乎可以被视为一种集团解决方案。它消除了公司的界限，用一个合并后的存续实体取代了集团。从经济角度来看，企业的统一性仍然存在。

五、集团解决方案：经济原理与债权人利益

确定集团解决方案所依据的经济效率原则是处理集团破产的关键。在经济学上，集团解决方案追求的是帕累托效率，即至少有一方当事人从这种解决方案中受益，没有人变得更糟。如果债权人的总收益增加，而一些债权人不得不遭受损失，只要那些处境较好的债权人的收益超过处境较差的债权人的损失，就会达到卡尔多-希克斯效率。

集团解决方案在短期内可能会给一些债权人带来一些损失，但在中期或长期内会直接或间接地使他们和其他利益相关者受益，最终接近于帕累托效率。例如世界银行和贸易法委员会都主张，破产法应允许进入破产程序的企业集团成员向进入破产程序的另一企业集团成员提供融资或提供担保。因此，为了企业的长期利益而对集团个别成员及其债权人的利益造成一些损害，即使只是短期的损害，也是合理的。在界定向另一个（陷入财务困境的）集团实体提供支持的集团实体的利益时，应考虑到该实体的直接和间接利益，包括因整个集团的重整而产生的利益，以及因集团的不稳定而产生的风险。

六、作为破产法原则的集团解决方案

破产法的现代化导致出现了关于企业集团破产的各种准则和规则，然而集团解决方案并没有作为一个新的独立的破产原则存在。

集团解决方案的主要优点是适用的普遍性，在实践中，它可促进不同的价值目标。但是，集团解决方案的灵活性和模棱两可的特点也可能成为弱点，导致解决集团财务困境的方法缺位、解决破产企业集团的各种措施停滞以及破产领域法律协调进程的缓慢。集团解决方案本身并没有一个独立的政策目标，相反，它发挥着关键但辅助性的作用，旨在促进破产法的基本原则，如公司资产价值和债权人追偿的最大化原则、破产程序的普遍性（在集团背景下适用）以及可预测和高效的破产程序。同时，它也是有效的银行解决方法的组成部分，旨在保证关键功能（如支付、清算和结算）的连续性，保护公共资金并避免对金融稳定产生负面影响。

即便如此，也不应低估集团解决方案的重要性。它可以强调不同法域和法律文书中所使用的做法的共性，并使我们对破产法和银行风险处置的原则和目标有更清晰的认识。它还可能有助于摆脱逐个实体管理集团破产的路径依赖，并开发新的协调工具和做法，以解决国家、区域和全球层面的集团破产的共同问题。集团解决方案和促进该解决方案的法律规则，可能标志着经济实质和商业现实对法律形式主义的胜利。