对于熟悉不良资产行业的资金方来说，配资是一个比较受欢迎的业务，一方面获得固定的资金利息，另一方面可以更低廉的价格取得不良资产。对于不熟悉不良资产行业的资金方而言，有风险缓冲，有比较专业的清收方处置资产，比直接投资不良资产要安全的多。对配资需求方来说，有融资途径，降低了市场准入门槛，可以加速收包，加速扩张，而且己方就可以自行处置资产，对项目有较强的控制力，可以利用资金杠杆放大投资收益。

那么不良资产配资业务到底指的是什么？

配资业务其实是模仿资管计划设置一种结构化，包含优先级、夹层级、劣后级的交易结构，引入资金，然后形成一种形式，对外受让资产包进行投资。

有时资金方提供固定收益类资金，以优势资金方为主体参与竞拍，受让债权配资需求方负责对资产包进行处置，资产处置回款清偿优先级资金本息后，受让方取得剩余的超额收益，同时也会设立1—2年的清收期，项目到期优先资金无法退出，夹层级及劣后级应当补足或者回购项目份额。通常合作协议中都会约定相应的补助条款，或者夹层级及劣后级签署承诺函。

因为是以优势资金即优先级的名义对外签署债权转让协议（其实际持有标的资产通常在合作协议中也会约定），如果夹层级劣后级不及时补足或回购份额，优势资金方有权自行处置标的资产。

一般采取的业务模式是由融资方劣后方出资一定比例，一般最少为20—30%，剩余款项由优势资金方提供，就实际出资金额时间来计算资金占用费。然后以优势资金方的名义购买不良资产，实际处置则由劣后方负责。主持回款后，优先作为还款偿还给资金方，待优势资金方收回本金及资金占用费后，不良资产剩余债权转让交割给劣后方。

因此，对于熟悉不良资产行业的资金方来说，配资是一个比较受欢迎的业务，一方面获得固定的资金利息，另一方面可以更低廉的价格取得不良资产。如果劣后方无法按约定完成交易，那么资金方可以自行处置不良资产。

对于不熟悉不良资产行业的资金方而言，有风险缓冲，有比较专业的清收方处置资产，比直接投资不良资产要安全的多。对配资需求方来说，有融资途径，降低了市场准入门槛，可以加速收包，加速扩张，而且己方就可以自行处置资产，对项目有较强的控制力，可以利用资金杠杆放大投资收益。

我们认为，这种不良资产配资业务的法律性质，与证券市场场外配资有一定的类似之处。

配资行为的认定通常有两种观点。

第一种观点将配资行为认定为特殊的民间借贷关系，认为这是合法有效的。

这种行为实质上属于双方对借款用途有特殊约定的民间借贷法律关系，即借款用于购买不良资产包，到期还本付息；但与民间借贷关系不同的是，还款资金来源是资产包处置清收回款，严格来讲并不是配资需求方的自有资金。

第二种观点是将配资行为认定为是委托理财关系。一定程度上来讲，双方签署合作协议，在资产收购后，由配资需求方对标的资产进行处置清收，与委托理财较为接近。但是我们认为不良资产配资业务中，双方没有委托和受托的意思表示，也就是说配资需求方对标的资产的清收行为难以认定他是为了优势资金方的利益而代客理财；而且优势资金方在双方签订合作协议时，不承担任何投资风险，它收取固定收益并不符合我国民法中委托关系的责任承担原则。

我们认为本质上配资服务还是一种借贷关系。

因此，我们更倾向于认定不良资产配资行为是双方对借款用途有特殊约定的民间借贷行为。但是在讲到不良资产合作投资业务的交易结构时，这些各方投资人的出资款，可能用于设立合伙企业或者SPV（SPV指特殊目的的载体也称为特殊目的机构/公司，其职能是在离岸资产证券化过程中，购买、包装证券化资产和以此为基础发行资产化证券，向国外投资者融资），也可能用于设立公司，它的资金用途的法律性质怎么定义？具体还要根据个案来讨论。这里我们只是对配资服务作一个大概的法律性质的认定。

不良资产合作投资业务的交易结构

不良资产合作投资业务有三种交易结构，即以合伙企业形式对外投资、以公司形式对外投资、以契约形式对外投资。这种分类是基于资产的性质、交易的便利性、税务筹划等方面来考虑的。

通常不良资产配资业务是以项目为导向的，即根据单项目设立一定的投资形式，签署一套法律文件，一般在投资时分为对内对外关系。总体而言，必须要签署的主要协议有两个，一个是优势资金方与配资需求方签署的合作投资协议，另一个是资金方与前手债权人签署的债权转让协议，且通常会有配置需求方及关联方以及实际控制人签署的差额补足或份额回购承诺函。

我们再来分析上述三种投资交易结构的优缺点。

▍第一种是以合伙企业形式合作投资。

以合伙企业形式合作投资，指的就是优质资金与配资需求方，共同设立一个有限合伙企业。其中配资需求方为普通合伙人及执行事务合伙人，对合伙企业债务承担无限连带责任，优势资金方担任有限合伙人，双方成立合伙企业所缴纳的出资额，用于受让标的债权。

在成立合伙企业前，各方应签署合作投资协议，对收益分配风险负担作出约定，在成立合伙企业时签署合伙协议，用于工商备案，设立合伙企业。合伙企业成立后，由各合伙人派出代表成立投资决策委员会，根据投资决策对外投资，以合伙企业名义对外收购不良资产包，并进行处置清收。具体事务执行由执行事务合伙人及配置需求方负责。

采用合伙企业形式投资通常可能会有多个优势资金方。

举个最简单的例子，配资需求方A公司做符合优势资金方，在合作投资协议中可以约定风险负担规则，配资需求方A公司为劣后级，担任普通合伙人；B公司为夹层级，担任有限合伙人；CD公司为优先级。这时的风险负担规则为，AB公司对CD公司的优先级资金本金和收益承担连带责任。不良资产清收回款，优先清偿CD公司的本金和收益，不足部分则由A公司和B公司连带补足。夹层级B公司补足后，可以向劣后级公司追偿其垫付的补助款以及其投资的本金和收益。

以合伙企业形式投资时，给予优先级资金的增信措施，通常可以分为4种。

第一，劣后级夹层级差额补足。

第二，优先级夹层级回购优先级资金持有的合伙企业份额，回购款为优先级资金本金，资金实际占用发生的资金占用费，以及已产生的违约金、诉讼费用等。

第三，合伙企业份额可以无偿转让。通常在这样一种情况下设置此类增信措施：劣后级股东或者其他关联方也出资参与了投资，并做有限合伙人，当项目逾期退出，劣后级及股东或其他关联方不履行补足义务的，应当附条件将其持有的合伙企业份额转让给优先级合伙人，即作价零元转让给优先级合伙人。

第四，优先级可以自行处置。他是名义上的债权持有人，可以自行处置不良资产包的处置回款，用于清偿其出资本金及收益。

采用合伙企业形式投资的主要优势有以下几个方面：

第一，在法律层面合伙企业形式更加灵活，公司法绝大多数条款都是强制性条款，有限责任公司不得违背，而合伙企业法相对灵活自由的多，绝大多数都是意思自治条款，可以在合伙协议中做出多样化约定。

第二，合伙企业投资收益分配方式可以做的比较灵活，可以根据合伙协议或者合作投资协议，自由约定收益分配比例及顺序。有限责任公司一般只能做到规模利润分配，通常按照公司的股权比例进行分配。

第三，合伙企业纳税相对而言比较优惠，可以有效避免双重征税。有限责任公司缴纳企业所得税的原则为先税后分，而合伙企业不是所得税缴纳主体，不缴纳企业所得税，其实是向各合伙人分配利润后，各合伙人自行计算企业所得税并缴纳，即先分后出的原则。总体而言，有限责任公司需要缴纳增值税企业所得税的诸多税种，但合伙企业只需要各自合伙人自行缴纳所得税即可。

第四，合伙企业对外投资时可以约定不同主体代表合伙企业作为受让不良资产的名义权益人，合伙企业投资目标资产时，可以约定有不同主体代表合伙企业对外签署受让协议，成为目标资产的民意权益人。为控制风险，优先级资金方会选择成为受让债权的名义权利人，持有目标资产。这种设置对优先级资金来说，有两个优势。首先，优先级资金可以把握核心资产，对外签署协议时也可以更加全面的进行审核。第二，避免了不可靠主体持有标的资产，避免相关主体破产时标的资产被列入破产财产，增加不必要的风险。

第五，合伙企业份额转让较为便宜，尤其是有些合伙人以合伙企业形式对外投资，方便老的投资人退出，以及新的投资人入伙。而相对而言，有限责任公司股权变更就要麻烦许多。

第六，合伙企业出资方式比较灵活，合伙企业甚至可以劳务出资，但有限责任公司则不可以。这也就意味着一些个人投资人可以作为原始投资人，甚至可以劳务出资；但是这种以劳务出资形式风险比较大，在实务中很少见，一般只是将劳务出资写入合伙协议，为了给某些特定的自然人做超额的利润分配。

第七，合伙企业的设立和解散程序都比较简便。合伙企业法规定，申请设立合伙企业应当向企业设立机关提交登记申请书，合伙协议书、合伙人身份证明等文件，而且解散程序也比较灵活。根据合伙企业法的规定，合伙人可以通过约定自愿通知、开除、解散等各个方式进行退伙。优势资金方作为有限合伙人不直接参与管理，但最多可以占到有限合伙出资份额的99%，而配资需求方作为普通合伙人，资金只占到其中的1%，却可以直接负责合伙企业的经营管理，可以自行决策不良资产的处置清收。

第八，合伙企业内部治理结构精简灵活，决策程序比较高效。

第九，对普通合伙人而言，具有有效的约束机制。即有限合伙企业资不抵债，有限合伙人仅以其出资限额承担责任，而普通合伙人则要承担无限连带责任，这样就约束了普通合伙人的随意性投资行为，避免不同合伙人滥用经营管理权，损害有限合伙人的利益。

重要采用有限合伙企业形式投资不良资产，兼顾了投资结构的稳定性，有了一个相对统一的对外投资主体。在合伙企业内部，各合伙人各司其职，风险负担规则、收益分配方式都可以灵活设定。但是就出现了一个问题，劣后方作为普通合伙人，如果他怠于对资产包进行处置，怠于清收处置，就会导致资产处理进程严重拖延。

优势资金方该怎么办呢？就像刚刚讲到的，劣后方并没有随意投资，使得合伙企业对外负债当然不会承担无限连带责任。但反过来说，他不作为怎么办？或者清收处置措施不适当怎么办？对优势资金方来说，资金被占用越久，资金成本越高，无法回收的可能性也就越大。那么在这样的情况下，优势资金方有没有什么办法来救济、可不可以采取什么措施来反制劣后方呢？

根据合伙企业法第49条，合伙人出现下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。

一，未履行出资义务。二，因故意或重大过失给合伙企业造成损失。三，执行合伙事务时有不正当行为。四，发生合伙协议约定的事由。发生了上述这四类情形，可以将普通合伙人除名的。第四种情形可能更便于操作。

也就是说在成立合伙企业的时候，企业可以对除名退伙的其他情形进行约定。可以约定劣后级作为普通合伙人，当其不积极履行不良资产清收处置义务时，可以将其除名。在发生合伙协议约定的除名退伙事由时，经其他合伙人一致同意，就可以将劣后级普通合伙人除名。与增信措施相结合，在发生项目后续管理不力、处置进度严重拖延后、项目有较大可能逾期时，合伙人有比较切实的维护自身权益的有力途径，可以根据情况踢劣后级出局。

以上就是以有限合伙企业形式对外投资的交易结构，以及通常会采取的一些逻辑，及一些增信措施。

▍第二种以公司形式进行投资的交易结构

以公司形式投资，通常会有两种情况：

第一种，成立SPV对外投资。优势资金方和配资需求方共同出资设立一家公司，实缴资本金用于缴纳资产转让价款。

之所以选择以公司形式投资，通常是因为优势资金方与资金需求方后续可能会持续合作，这样以公司形式投资，双方的合作关系相对而言会更加稳定。

也有可能是因为优势资金方不能持有一些特定性质的资产，也就是说收购的标的资产包内不光有债权类资产，可能还有其他的实物资产、房地产等。而优势资金方因为监管的要求没有办法直接持有房产，因而通过设立SPV来持有目标房产。

第二种以公司形式对外投资的情况，常见于优势资金与配置需求方分别出资受让持有目标资产SPV的股权，达到控制并持有标的资产的目的。这一类通常是因为前手资产持有人通过股权控制SPV，该SPV直接持有目标资产，优势资金方及配资需求方分别受让前手资产持有人持有的股权，最终实现100%控股SPV，从而实现间接控制目标资产。

这种以公司形式对外投资的增信措施通常有两种：

第一种是由配资需求方及实际控制人承诺差额补足以及股权回购来担保退出，类似于名股实债；

第二，由SPV与优先级签署抵质押协议，将SPV持有的目标资产中债权类的资产质押给优先级，实物类资产、房地产类抵押给优先级，担保配资需求方获取实际控制人应当承担的差额补足及股权回购义务。

在不良资产配资业务实际操作中，以公司形式合作投资的比较少见。相较于合伙企业，公司形式相对来说没有那么灵活，它在设立上以及收益分配方式上都要麻烦繁琐许多。

▍第三种交易结构就是以契约形式对外投资。

通俗来讲就是，大家不成立任何一个特殊的形式，只是签一份合作投资协议去对外投资就可以了。首先，资金方与配资需求方签署合作投资协议，就投资标的风险负担规则、收益分配方式作出约定即可。

在与前手债权人签署资产转让协议时，可能有两种情况：

第一是优势资金方、配资需求方及前手债权人共同签署三方的债权转让协议，其中可以就交易细节、交易保证金由谁来缴纳、优势资金方及配资需求方各自需要缴纳多少比例的转让价款，以及优势资金方作为资产持有主体等等条款作出约定。若任何一方未及时出资导致交易失败的，要承担其他各方的损失以及违约责任。

第二是由优势资金方与前手债权人签署两方的债权转让协议，配资需求方将其应缴纳的出资款交予优势资金方用于出资。这样，实际上配资需求方在优势资金方与前手债权人签署协议时是不出面的；他可能会参与一些工作，如线下的沟通，包括双方的介绍等一些不需要签署协议的义务等。但在签署债权转让协议时，是由债权人去签署，只需签署一个两方的债权协议即可。

其实以契约形式投资的无论是两方、还是三方债权转让协议，都有一个核心——约定优势资金方即优先级，要成为标的资产的名义持有人；他必须手握标的资产，才可以采取交易形式最为便捷最为简便的契约形式进行投资。通常只有两方投资者以及前手债权人，这三方主体参与即可。增信措施也一般，即劣后方及实际控制人差额补足。

如果项目预期劣后方不能及时履行差额补足义务的，优势资金方为实际资产持有人，他可以自行处置；但是采取以契约形式合作投资的各方出资义务的履行就存在不确定风险。一旦其中一方迟延缴款，则很可能导致交易失败，导致前期已缴纳的出资款被前手债权人没收，导致交易保证金被没收，而且这种形式无法有效实现风险隔离。

相对于合伙企业形式，公司形式交易结构的稳定性有所欠缺，而契约型最大的优势，就在于便宜、简便，不需要另外成立任何一个主体进行投资。在江浙沪地区，不良资产配资业务因为资产供给稳定、市场空间广阔，以及其独有的优势，发展得相当繁荣。

作者丨上海瀚元律师事务所律师 杨海鹏