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在破产程序中，取回权是权利人向管理人主张对其享有所有权的物的返还请求权。但经常发生争议的一种物即是“货币”，因为物权法上对货币有“占有即所有”的原则，即谁实际占有货币谁就拥有所有权、货币所有和占有一致。那么，债权人将履约保证金交付给债务人作为债权债务的担保方式，而当债务人破产时，债权人对履约保证金是否还拥有所有权？能否向管理人主张取回？本文将通过正、反两方面的案例，揭晓这个问题的答案。

裁判要旨

债务人在支付款项时明确注明为“保证金”且债权人收取该款项时亦已明知该款项的性质的，该保证金已具备特定化的形式和特征。其后债务人不履行债务时，债权人可以就该保证金优先受偿。该履约保证金的担保性质决定了债权人对其仅享有占有权和优先受偿权，而并未取得其所有权，依法不得挪作他用。债务人向破产管理人主张取回权的，人民法院应予支持。债权人收受保证金后未将保证金予以妥善存管的，不影响履约保证金的归属。

案情简介

一、2011年11月26日，中房公司和瑞建公司签订《建设工程施工合同》，约定中房公司将保障房项目建设工程发包给瑞建公司，合同总价款为500179868元。

二、合同约定中房公司应向瑞建公司支付合同价款8%的工程开工预付款；工程履约保证金按照合同价的10%计，等工程预验收达到标准后，予以全部退还履约保证金。

三、此后至2013年5月9日前，瑞建公司陆续支付履约保证金5450万元；但因中房公司未支付工程开工预付款，从而将履约保证金退回3450万元，剩下2000万元未退。

四、2016年12月29日，保障房项目工程通过了竣工合格验收。但此后中房公司未退还履约保证金。

五、2016年11月4日，瑞安市人民法院作出裁定，受理债权人对中房公司的破产清算申请，同时指定了管理人。

六、而后，瑞建公司向管理人申请取回2000万元履约保证金及利息；管理人则以货币占有即所有为由，主张2000万的履约保证金属于破产财产，瑞建公司无权取回。

七、本案经瑞安法院一审、温州中院二审，浙江高院再审最终认定，履约保证金并不属于破产财产，瑞建公司有权取回。

裁判要点

本案争议的焦点是，瑞建公司是否有权从中房公司的破产财产中先行取回履约保证金。管理人认为履约保证金是货币，占有即所有；且未支付至专有账户进行特定化封存，故属于破产财产，不能够取回。而一审、二审和再审法院则认为，瑞建公司有权取回履约保证金。理由如下：
第一，本案中履约保证金已经特定化。对于货币的特定化，进入特定账户并非唯一的形式，亦可通过注明其用途加以特定化。瑞建公司将其资金以保证金方式汇至中房公司账户，其实质等同于特户、封金方式，已将货币特定化。不能因收受履约保证金一方未将履约保证金予以妥善存管，即认定履约保证金已与收受一方的其他货币同化。如此行为将损害交纳履约保证金一方的利益，对交纳履约保证金一方不公平，而该损害行为又非保证金交纳方所能掌控。
第二，瑞建公司支付的履约保证金所有权自始未发生转移，不适用货币“占有即所有”的原则。一方面，瑞建公司只是临时性转移了该笔履约保证金的占有，中方公司仅享有对该笔履约保证金进行控制的事实状态，即暂时占有。由于不存在交易而形成的货币所有权转移，故该履约保证金的所有权并没有转移给中房公司。另一方面，“货币占有即所有”原则适用于债权的情形，指所有权的取得是基于交易等基础的债权债务关系而产生的所有权转移，而本案中的履约保证金是以物的形式出现，是一种物权，并不存在债权债务关系。因此，履约保证金并不适用“货币占有即所有”原则。
第三，本案中履约保证金并非基于债的关系发生的，而是担保债履行的一种方式，因此履约保证金的缴付者享有对履约保证金的所有权，物权优先于债权；履约保证金的目的是为了在施工中对中标人进行制约，以弥补其违约行为可能给招标人造成的损失，故履约保证金是为了促使中标人完全履行合约而设定的，这就必须保证该履约保证金具有排他性，若不具有排他性，任由其他债权人分配，会使其目的完全丧失；若被列入破产财产，由其他债权人参与分配，则违背了公平原则。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

一、对于债权人来讲，若基于履约担保的需要向债务人交付了履约保证金，在债务人破产时，可以向管理人主张取回。同时我们提请债权人注意：在签订合同时，有必要对履约保证金及其利息的权利归属作出明确约定；也有必要开立专门的资金账户或三方监管账户封存保证金；在支付履约保证金时，务必要在支付记录上标明“保证金”字样，也可写明“该履约保证金并不转移所有权，仅作担保履行使用”，以满足特定化的要求。

二、对管理人来讲，在债权人对货币主张取回权时，一般情况下可以“占有即所有”的原则，驳回债权人的请求。但是，当债权人所主张的货币是并非以转移所有为目的且已经特定化的“封金”“特户”“保证金”时，应当准许债权人取回该货币。

相关法律规定

《破产法》

第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

《破产法司法解释二》

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

第二十六条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

《担保法司法解释》

第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

温州中院在（2019）浙03民终3054号民事判决书中认为：“涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质。该款项的担保性质决定了中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权，依法不得挪作他用。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。中房公司上诉主张其享有对上述保证金的所有权，与双方的约定不符，亦与法相悖，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。本案中，履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，事实清楚，原判对该节事实认定及其分析并无不当。上诉人主张货币担保必须以“特户、封金”方式进行特定化，与上述法律规定不符，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，中房公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。上诉人收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。上诉人上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。故被上诉人要求上诉人偿还与涉案履约保证金等量价值的货币，于法有据，本院予以支持。上诉人以其已将货币混同并灭失为由主张被上诉人不享有取回权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条的规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担迟延行使取回权增加的相关费用。本案中，瑞建公司未在规定期限内主张取回权，依法应承担相关费用。中房公司主张瑞建公司未在规定期限内主张取回权即丧失取回权，于法无据，本院不予支持。”

浙江高院在(2019)浙民申3807号民事裁定书中认为：“本案中，涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中房公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。瑞建公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。”

案件来源

中房集团瑞安房地产开发有限公司、瑞安市建筑工程有限公司一般取回权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【浙江省高级人民法院，（2019）浙民申3807号】。

延伸阅读

1、裁判规则一：承包人债权人可对质保金行使取回权。

案例一

【温岭市金耀建设集团有限公司、浙江欣威建设有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书，浙江省台州市中级人民法院，(2019)浙10民终750号】

台州中院认为：“本案讼争的30万元款项系‘普陀山佛教博物馆工程’发包人普陀山佛教协会退回的工程质量保修金，该款项虽汇入上诉人金耀公司管理人账户，但款项的所有权应属于工程实际施工人即被上诉人欣威公司，上诉人金耀公司基于双方之间的联合施工合同（实为建设工程转包）关系而占有被上诉人所有的该笔款项，建设工程合同属于特殊的承揽合同，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；……”本案讼争的30万元款项不属于上诉人金耀公司的破产财产，且具有特定化。被上诉人欣威公司要求取回在上诉人金耀公司管理人银行账户的工程质量保修金30万元，依法有据，本院予以支持。”

2、裁判规则二：履约保证金性质不同于普通债权，债务人仅在债权人未履约造成损失、提前终止协议且未通知等情况下可以扣减履约保证金，故该履约保证金虽转入债务人账户，债务人仅对保证金成立占有，而并未取得所有权。

案例二

【贵州得皓泽商贸有限公司与贵州华电安顺华荣投资有限公司、贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县猫洞乡元江煤矿一般取回权纠纷一审民事判决书，贵州省安顺市（地区）中级人民法院，(2019)黔04民初68号】

安顺中院认为：“案涉《元江煤矿原煤运输协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，应属有效。现该协议已终止履行并依法解除，且原告得皓泽公司并无违约责任，其交纳的履约保证金应予退还。对于二被告提出的抗辩理由，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据《元江煤矿原煤运输协议》的约定，华电华荣公司仅在得皓泽公司被考核处罚、未履约造成损失、提前终止协议且未通知等情况下可以扣减履约保证金，故该履约保证金虽转入华电华荣公司账户，华电华荣公司仅对保证金成立占有，并未取得所有权。

《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产……”案涉履约保证金直接转入华电华荣公司账户，现华电华荣公司破产清算一案已由本院受理，履约保证金性质不同于普通债权，得皓泽公司可以行使取回权。”

3、裁判规则三：通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。否则货币就不具有物的所有权判断指征，债权人无权主张取回。

案例三

【胡方忠、温岭市金耀建设集团有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书，浙江省台州市中级人民法院，(2020)浙10民终22号】

台州中院认为：“本案中，上诉人胡方忠主张取回的标的物为货币，由于货币作为一般等价物的特殊属性，通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。讼争的70万元质量保修金系工程款的一部分，基于上诉人胡方忠与被上诉人金耀公司的挂靠关系，涉讼工程款先由发包人普陀山佛教协会汇入被上诉人金耀公司账户，待扣除管理费用后再转汇至上诉人胡方忠账户，而上诉人胡方忠未能举证证明其在前期已支付完毕全部管理费，故该笔质量保修金存在工程款和管理费混同的可能，未能特定化的货币就不具有物的所有权判断指征，上诉人基于所有权主张取回缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。”

4、裁判规则四：履约保证金实质上为特殊种类物的货币，而非特定物，在交付给债务人占有后即为债务人所有，债权人对货币的所有权已依法依约转换为相应的债权请求权，如无证据证明该保证金已被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来，则该保证金无法排除货币“占有即所有”一般原理的适用，故仍属于债务人财产范围，债权人要求对该保证金行使取回权缺乏依据。

案例四

【江苏铭驰物业管理有限公司、杭州千岛湖富溪旅游开发有限公司取回权纠纷二审民事判决书，浙江省杭州市中级人民法院，(2019)浙01民终8936号】

杭州中院认为：“本案的争议焦点为上诉人对案涉履约保证金是否有权行使取回权，而该焦点问题进一步细化则为案涉保证金是否属于债务人财产范围的问题。诉争的200万元形式上为履约保证金，实质上仍为特殊种类物的货币，而非特定物，在交付给被上诉人占有后即为被上诉人所有，上诉人对200万元货币的所有权已依法依约转换为相应的债权请求权，而现有证据亦不能证明该保证金已被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来，故该保证金无法排除货币“占有即所有”一般原理的适用，上诉人不能证明诉争200万元的履约保证金不属于债务人财产范围，故其要求对该保证金行使取回权缺乏依据，本院不予支持。”

5、裁判规则五：返还工程质保金的请求权是债权请求权，根据货币的流通属性，货币并非特定物，而是物的价值体现，是种类物，故不符合《破产法司法解释（二）》第二条规定的情形，不适用《破产法》第三十八条规定的行使取回权的条件。

案例五

【农富英与龙州鑫磊建设投资有限公司一般取回权纠纷一审民事判决书，广西壮族自治区崇左市中级人民法院，(2019)桂14民初31号】

崇左中院认为：“对于农富英是否对该款享有取回权的问题。首先，农富英将200000元工程质保金交纳给鑫磊公司，在双方之间的合同没有实际履行后，鑫磊公司对农富英负有返还义务，但是鑫磊公司一直没有予以返还，双方之间形成了债权债务关系，事实清楚，农富英对鑫磊公司享有的是债权请求权，其可以以债权人的身份参与鑫磊公司的破产财产分配；其次，取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权；最后，农富英交纳给鑫磊公司的是货币，根据货币的流通属性，货币并非特定物，而是物的价值体现，是种类物。综上，本案不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条规定的情形，不适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定的行使取回权的情形，故农富英请求确认其对上述200000元享有取回权没有事实和法律依据，本院不予支持。”

6、裁判规则六：债权人要求取回的货币属于种类物，一旦进入债务人账户即与其他资金产生混同，故而债权人要取回货币资金，应当举证证明该笔资金已经特定化，即应当能够证明其行使取回权时该笔资金的具体流向和该笔资金没有被使用；否则，取回权主张不能成立，但其相关权利可以转化为普通债权，由其向破产管理人主张和行使。

案例六

【中国出口信用保险公司江苏分公司与宿迁砥砺前行智能制造技术股份有限公司取回权纠纷一审民事判决书，江苏省宿迁市中级人民法院，(2018)苏13民初290号】

宿迁中院认为：“因本案原告要求取回的系货币型财产，而货币属于种类物，一旦进入被告账户即与其他资金产生混同，故而原告要取回货币资金，应当举证证明该笔资金已经特定化，即原告应当能够证明其行使取回权时该笔资金的具体流向和该笔资金没有被使用。本案中，根据本案证据和原、被告的确认，该笔资金系以LGNE公司支付的货款方式进入47×××73账户，此时该笔资金已经特定化。后被告将47×××73账户中包含本案原告主张取回权的资金转为人民币进入510558225715账户，可以清楚地表明该笔资金的流向，也可以判定为该笔资金已经特定化，但根据510558225715账户的银行交易流水，可见在原告提起诉讼主张取回权时该笔账户上资金已经为零，原告主张取回的资金已经被被告使用，其后进入该账户的资金与原告取回的资金已没有关联性，故原告主张取回该账户的资金没有事实依据。原告还主张510558225715账户上的两个保证金账户也应当作为行使取回权的资金账户，本院认为，原告不能提供证据证明涉案资金在何时以何种方式特定化后进入保函保证金账户47×××70和信用证保证金账户49×××34，故其主张行使对该二个账户资金取回权依据不足，且该两个保证金账户的资金在2018年2月28日亦已经为零，故原告要求取回该两个账户中的相应资金也没有事实依据。虽然原告主张取回权的主张不能成立，但其相关权利可以转化为普通债权，由其向破产管理人行使。”

7、裁判规则七：债权人申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与债务人账户中的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。如果涉案保证金转入债务人基本账户之后未特定化并与其它资金混同，则不符合取回权要求的权利归属清晰的条件，因此，债权人要求行使取回权的条件不成立，但其可以向债务人管理人申报债权的方式处理涉案保证金事项。

案例七

【深圳诚达电梯有限公司与深圳市瑞华建设股份有限公司资金返还纠纷一审民事判决书，深圳市中级人民法院，（2015）深中法破初字第77号】

深圳中院认为：“本案中，原告向被告转账5万元作为投标保证金，在招投标项目未开标、后续工作未实际开展的情况下，被告进入破产程序，原告能否取回保证金为本案的争议焦点。在破产程序中，取回权的行使一般限于原物取回，本案原告申请取回的标的系货币。货币作为一般等价物，转账之后即与被告账户中的资金产生混同，原告申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与被告账户中的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。经查，被告接收涉案保证金的账户系其公司基本账户，账户内有被告的自有资金、其他企业的保证金及往来款等，原告的保证金存入后已与上述资金混同；且该基本账户为活期存款账户，账户内资金无法特定化，在原告的保证金存入之后，账户内款项进出频繁，余额锐减，具体的资金权属无法区分。鉴于涉案保证金转入被告基本账户之后未特定化并与其它资金混同，不符合取回权要求的权利归属清晰的条件，因此，原告要求行使取回权条件不成立，对其从被告基本账户中取回涉案保证金的诉请，本院不予支持。由于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条所列财产不包括本案保证金类型，原告主张本案应适用上述条款理由亦不成立，本院不予采纳。原告主张其他企业在被告进入破产程序之前已经取回保证金，与本案的处理并无法律上的关系。原告主张的取回权不成立，其可以向被告管理人申报债权的方式处理涉案保证金事项。”

8、裁判规则八：根据货币所有和占有一致的原则，债务人对其占有的保证金账户内资金享有所有权。在债务人破产时，债权人可申报债权，不享有取回权。

案例八

【上海对外劳务经贸合作有限公司与海南赛格国际信托投资公司管理人其他证券合同纠纷上诉案，海南省高级人民法院，（2008）琼民二终字第61号】

海南高院认为：“破产取回权是指权利人对其享有所有权的物的返还请求权，而不是债的请求返还权。依照最高人民法院（2008）民二他字第33号批复精神，根据货币所有和占有一致的原则，赛格上证对其占有的保证金账户内资金享有所有权。在赛格信托破产时，外劳经贸可申报债权，不享有取回权。且外劳经贸在赛格上证处的保证金已被挪用灭失，依据本案证据和上述司法解释规定，外劳经贸只能向赛格管理人申报债权，而不能享有取回权。上诉人外劳经贸主张其对10567365．82元保证金及利息享有取回权的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。”