近日，一笔个人不良资产在某资产交易所成功挂牌转让。在该笔业务的法律审查过程中发现，与金融机构不良资产挂牌转让相比，个人不良资产挂牌转让具有法律关系复杂、交易双方专业能力不足等问题。因此在挂牌交易过程中，需要将法律审查进行延伸化服务。这种服务为挂牌交易有效防范风险的同时，将会创造更多的价值。

  一、业务背景 
  张某系民间借贷债权人，债务人为某房地产开发企业。双方于2010年5月签订《借款合同》并进行了借款资金1600万元划转，双方约定借款一年，月利率2%，按月付息到期一次性还本。 
  后该房地产开发企业无力现金偿付，双方于2010年5月签订《以物抵债协议》，约定房地产开发企业将其已取得预售许可的"xx城市花园"楼盘24套房屋抵偿张某。双方签订《商品房预售合同》并与房管局办理了"房屋预售登记备案"。 
  2011年，该房地产开发企业实际控制人病故，企业资金链断裂，xx城市花园楼盘形成烂尾。目前该房地产开发企业进行破产清算。 
  张某认为破产清算时自己有权获得相应的房屋，但需要等待法院破产流程，为加快资金回笼张某将上述房屋在交易所挂牌转让。

  二、法律审查过程
  在业务审查时发现，因未实际取得房屋产权证明，该笔业务不能简单归类为"实物资产转让"，而是否能够归类为"债权转让"存在争议。如果交易所不能进行准确分类和信息披露，将会给交易所和投资人带来较大的风险。为此法律事务部对该笔业务进行了较为详细的法律审查，并分解出以下三个问题：一是《以物抵债协议》法律效力如何；二是在破产清算中，张某是否能够主张24套房屋的物权；三是如果不能主张物权，张某在破产清算中清偿顺序如何。
  （一）《以物抵债协议》有效，房屋买卖合同关系确立
  从合同法的角度考虑，合同有效
  审查后认为，该合同不属于《合同法》五十二条规定的合同无效情形。同时，参考最高人民法院指导案例72号"汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案"。最高院认为借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。
  从《物权法》及规范民间借贷的角度考虑，合同有效
  《物权法》第一百八十六条规定"抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。"
  《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定"当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。"
  审查认为，为履行借款合同，张某与房地产开发企业签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。《商品房预售合同》是在未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期房地产开发企业难以清偿债务时，通过将商品房出售给张某的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。
  从《破产法》角度考虑，破产管理人清偿有效
  《破产法》第十六条规定"人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。"
审查认为，根据《企业破产法》、《适用企业破产法规定（二）》规定之精神，并非所有的破产程序中的个别清偿行为均属于《企业破产法》第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。
  （二）在破产清算中，张某不能主张对房屋的物权，仅能行使债权权利
  从《物权法》角度考虑，未经预告登记的房屋买卖合同不具有物权效力
  《物权法》第二十条规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。"
  审查认为，物权法对不动产买卖设立了预告登记，一经登记就具有了准物权效力。本文所述债务人与借款债权人采取以物抵债方式签订商品房买卖合同未经预告登记，不具有物权效力，借款债权人基于房屋买卖合同享有的权利类型属于债权。
  从《破产法》角度考虑，"24套房屋"不属于特定物
  《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条第五款规定"下列财产不属于破产财产：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物"。
  审查认为，如果"24套房屋"属于特定物，将不纳入破产财产的共同清算，可以优先受偿。但是尚未竣工验收的房屋不属于特定物，即便张某已支付完全部价款，该财产仍属于企业破产财产。参考"徐南与江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司合同纠纷再审复查与审判监督民事判决书"[江苏省高级人民法院（2016）苏民申1406号]，该案判决认为，尚未竣工验收房产，不能认定已形成法律意义上的特定物。已进入破产程序的，房地产开发企业客观上没有能力办理竣工验收手续，商品房买卖合同事实上已不能履行。
  （三）在破产清偿过程中，债权保障具有不确定性
  从《司法解释》来看，张某不能被认定为消费者而优先受偿
  《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】规定："一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。"
  审查认为，根据上述法律及批复规定，所购房屋享有的权利性质属消费性债权，应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。但是对于《工程价款优先受偿批复》第二条规定中的"消费者"，应依据《消费者权益保护法》的规定进行认定。《消费者权益保护法》第二条将"为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务"的行为界定为消费者行为，即所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位，而非经营者的商业利益。而张某的以物抵债明显不属于日常生活消费，而是盈利行为。所以王某对所购房屋享有的权利只能在涤除并存于该房屋上的建设工程优先权、抵押权之后的剩余部分得到实现，即该借款债权人对所购房屋享的债权应劣后于工程款、抵押权受偿。
  审查结论：王某挂牌资产转让应属于特殊债权，而非实物资产。且该债权在破产清算中受偿顺位靠后。
  三、业务处理及经验总结
  在后续的挂牌转让资产业务办理中，一是对王某进行充分沟通，协助客户进行法律关系分析，在权利义务充分明确的情况下，调整成交心理预期和挂牌价格；二是操作环节明确挂牌种类，以个人不良债权品种进行挂牌；三是明确信息披露和投资者风险揭示，将债权形成的各个法律文件以及"xx城市花园"楼盘开发现状进行公示。最终该笔债权顺利成交，王某和投资人都都交易所的服务给予了充分肯定。
  在该笔业务的办理中，法律服务起到了主导性的作用，总结经验有：

  一是规避挂牌交易风险。准确挂牌分类和风险揭示，既可以帮助客户合理调整挂牌价格促成交易，又可以避免后续引发不必要的纠纷。

  二是法律审查应进一步重视，审查人员自身能力应进一步加强。不良资产挂牌转让业务效益较高的同时，法律风险较传统业务显著增加，需要充分重视。该笔业务涉及《合同法》、《物权法》、《破产法》、《消费者权益保护法》及多个司法解释，对于法律审查水平要求较高，法律审查人员应加强自身学习。

  三是法律审查的业务联动作用明显。法律审查在该笔业务中不等不靠，主动作为给予前台业务人员支撑，防控风险的同时创造了价值。