1997年5月26日，海南JX与案外人三亚SH共同成立北大ZJ公司，双方认缴的出资均未实际缴付，后该公司经多次股东变换、增资扩股及名称变更。

　　2006年4月24日，深圳市中级人民法院作出（2006）深中法民二破产字第X号民事裁定：宣告北大ZJ公司破产还债，并指定清算组对北大ZJ公司进行接管。X银行向北大ZJ公司清算组申报债权，并获得分配财产800万元，尚有债权8200万元未获清偿。

　　2008年2月28日，北大ZJ公司清算组向各位债权人发出《北大ZJ公司注册资本情况调查及债权人意见表决表》。载明：深圳市中级人民法院在审理北大ZJ公司破产案时，要求清算组对北大ZJ公司的注册资本情况进行查实，清算组按法院要求进行了调查，现将有关情况报告给各债权人，并请研究决定是否同意清算组所提出的处理意见，如同意请接本函后25日内回复，逾期回复及未回复均视为不同意，按《企业破产法》第六十四条规定，表决结果未获通过，清算组将放弃对北大ZJ公司注册资本不实相关责任人的追究，并向法院提出终结本案破产程序。

　　2008年4月23日,深圳市中级人民法院作出（2006）深中法民二破产字第X号民事裁定：终结北大ZJ公司破产案的破产程序。

　　2008年5月4日，北大ZJ公司清算组发函给各债权人称：关于《北大ZJ公司注册资本情况调查及债权人意见表决》有5家债权人同意，所代表的债权为42.98%，未过半数，按《企业破产法》第六十四条规定，清算组提出的处理方案未获通过。清算组认为如果5家债权人同意继续追究并垫付全部费用，也可以继续进行追讨工作。但这一工作尚需进一步统一意见，为了破产案件及时结案，按多数债权人意见，提请法院终结本案破产程序。对北大ZJ公司注册资本不实相关责任人的追究问题，如要追究可在终结本案破产程序后两年内提出。

　　2010年4月22日，X银行就海南JX等(北大ZJ公司股东)出资瑕疵向深圳市中级人民法院提起股东出资纠纷之诉，请求法院判决上述股东分别在其虚假出资范围内向其承担相应清偿责任。该案先后经深圳市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审、最高人民法院再审审理，均获支持。

终审法院认为

　　破产程序是指当债务人资不抵债或者明显缺乏清偿能力时，为保证债务人财产能够在全体债权人之间得到最大限度的、公平的分配，而采取的对债务人财产的概括执行程序。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条规定：“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。”该条规定的追加分配针对的是破产程序终结后新发现的应当由破产人追回的财产。

　　本案所涉及的北大ZJ公司破产程序中，在清算阶段后期北大ZJ公司清算组已经发现北大ZJ公司的部分股东存在虚假出资的情况，因当时北大ZJ公司破产财产已经分配完毕，针对虚假出资的北大ZJ公司股东提起诉讼需要各债权人按比例垫付诉讼费用，经债权人会议表决，同意追索的未过半数，导致北大ZJ公司未向虚假出资的股东进行追索。北大ZJ公司的大部分债权人未同意向虚假出资的北大ZJ公司股东进行追索，应视为该部分债权人放弃自己的权利，即该部分债权人对于追回的财产放弃参加分配的权利，因此一审判决本案不应适用《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条规定正确。X银行积极要求向北大ZJ公司股东进行追索，在北大ZJ公司破产程序终结之后，X银行以自己的名义提起本案诉讼，要求北大ZJ公司虚假出资的股东向X银行个别清偿，并不违反法律规定，也不损害北大ZJ公司其他债权人的利益。据此，海南JX公司上诉认为X银行不能以普通民事诉讼程序直接向人民法院就此提起诉讼，不仅法律程序选择错误，其作为追究的主体也不适格，请求驳回X银行的起诉理由不成立，本院不予支持。

最高院再审认为

　　根据原审查明的事实，在本案涉及的北大ZJ公司破产程序中，清算组已发现北大ZJ公司的部分股东存在虚假出资的情形，考虑到向股东提起追偿之诉需要各债权人按比例垫付诉讼费用问题，过半数的债权人不同意追索。债权人会议的该项决定对全体债权人均有约束力，包括X银行在内的债权人不得要求清算组在破产程序中追索瑕疵出资股东的责任，更无权在破产程序终结后再行要求清算组追索，海南JS公司有关本案要根据破产程序由清算组进行追索的申请再审理由不能成立。债权人会议并没有免除债务人债务的职权，其有关不在破产程序中追索公司瑕疵出资股东责任的决定，亦无免除债务人债务的意思，不妨碍愿意追索的债权人在破产程序终结后根据普通民事诉讼程序向虚假出资的股东主张债权。 X银行在破产程序终结后提起本案股东出资之诉，并不违反法律规定，亦未损害北大ZJ公司其他债权人的利益，原审法院予以受理并无不当，海南JX公司有关X银行无权提起本案诉讼的申请再审理由不能成立。本案系北大ZJ公司破产程序终结后个别债权人基于股东出资瑕疵提起的股东出资纠纷，属于普通民事诉讼的范畴，并非公司破产纠纷，海南JX公司有关只有清算组才有权提起诉讼、个别债权人不可能放弃对破产财产的追索权等申请再审理由，均应以适用破产程序为前提，因此，其该两项申请再审理由亦不能成立。

焦点问题评析

一、关于本案的法律适用

　　根据《公司法》第190条的规定：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。众所周知，2006年8月27日，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过发布，并自2007年6月1日起施行的《企业破产法》，正是我国为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，进而维护社会主义市场经济秩序而制定颁布实施的一部专门法律。

　　而由《企业破产法》第30条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的规定。以及本法第123条：“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的…”的规定可知：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，甚至破产程序终结后发现的债务人的应供分配的其他财产，均应为破产财产。

　　本案既为北大ZJ公司破产衍生案件，且北大ZJ公司清算组在破产程序清算阶段就已发现北大ZJ公司的部分股东存在虚假出资的情况，则其出资人尚未完全履行的出资义务显属破产财产范畴。因此，根据特别法优于普通法适用的原则，毫无疑问，本案应当优先适用破产法。此其问题一。

二、关于本案的诉讼请求权

　　《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”根据该规定，既然北大ZJ公司清算组在破产程序中即已发现破产债务人的原始出资人未履行出资义务，其有权要求未履行出资义务的出资人缴纳出资，并将该出资财产作为破产财产在破产程序中予以分配。如该出资人怠于履行或拒绝履行出资义务的，则管理人依法应在破产程序期间向人民法院提出破产债权确认之诉。

　　然而事实上，北大ZJ公司清算组却并未对此发出任何履行通知或提起诉讼要求未履行出资义务的出资人缴纳出资，而是仅根据《北大ZJ公司注册资本情况调查及债权人意见表决》情况，即有5家债权人同意追缴，所代表的债权为42.98%，未过半数，且该5家债权人虽然同意继续追缴但并未就垫付全部诉讼费用进一步统一意见，进而按多数债权人意见，提请法院终结本案破产程序。虽然清算组同时说明:“对北大ZJ公司注册资本不实相关责任人的追究问题，如要追究可在终结本案破产程序后两年内提出”，但该诉权明显缺乏明确的法律依据。因为在排除《企业破产法》第123条适用的前提下，破产程序作为对企业法人债权、债务进行最终处置的程序，通常情况下，破产程序终结，即意味着与该企业法人有关的债权、债务亦归于消灭。其申请终结破产程序的行为，应视为对上述债权在破产程序作出了处理。破产程序是民事诉讼程序的一种，在该程序中进行了处理的债权、债务，当事人再就该债权、债务在破产程序终结后向人民法院起诉，明显违反一事不再理原则。

　　又根据《企业破产法》第17条的规定“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”的规定，在破产程序终结前，管理人是破产清算的主体，唯有管理人有权就涉案财产提起诉讼。因为债权人一旦申报债权，即意味着将该债权毫无保留的纳入了破产财产分配之中，应由管理人根据破产财产分配方案予以清偿，而不能要求破产债务人向其个别清偿。如X银行想要继续追缴，完全可以先行垫付相关诉讼费用，通过作为管理人的清算组依法向北大ZJ公司虚假出资的股东进行追收。但若因管理人不依法履行追收职责给债权人造成损失的，债权人完全可以依法要求管理人承担相应的民事责任。

　　此外，在破产清算中，债权人也无权直接向破产债务人的债务人或瑕疵出资股东行使代位求偿权。赖因破产程序终结后，作为债务人的破产企业被依法注销，其主体资格灭失，而代位权的行使又以债务人怠于行使权利为条件，以债务人的主体具有权利能力和行为能力为前提，如债务人主体资格丧失，则其自身的权利将不复存在，所谓代位权亦无从谈起。 因此，本案X银行作为债权人以普通程序直接代位主张要求原破产债务人北大ZJ公司的出资人向其清偿债务无事实和法律依据，依法应不享有本案诉讼请求权。此其问题二。

三、关于本案的法律后果

　　首先，出资人依照公司章程或者合同约定缴纳出资，是其必须履行的法定义务，而公司则以出资人所缴付的出资为基础形成的全部财产对公司债务承担责任，当公司等企业生产经营状况发生变化，出现不能清偿到期债务，并且资产已经不足以清偿全部债务，或者已经明显缺乏清偿债务能力，即依法可以进入破产程序时，如果债务人的出资人还没有完全履行出资义务，不能因为债务人已经进入破产程序而免除出资人的出资义务。故根据《公司法》第35条的规定，作为北大ZJ公司的股东如未实际缴纳出资的，应首先向北大ZJ公司补缴出资。

　　其次，公司债权人的债权，属于个别非特定债权，其清偿对象应为公司的非特定目的财产。在公司有清偿能力的情况下，因所有债务均能够还清，对个别非特定债权的清偿与对全体债权人的清偿不发生矛盾，而破产程序是在债务人财产不足以清偿全部债务的情况下，对债务人全部财产进行的概括性执行，目的是在特定情况下为所有债权人创造一种获得公平受偿的条件和机会。故在北大ZJ公司丧失清偿能力而进入破产程序的情况下，因其所有财产已不可能还清所有债务，根据《企业破产法》第30条的规定，上述补缴的出资依法应作为北大ZJ公司破产财产的组成部分，只能用于向北大ZJ公司的所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿，否则，就与本法第16条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定相悖，必然侵害北大ZJ公司其他债权人的合法权益。更何况，在本案破产程序中，同意向虚假出资的北大ZJ公司的股东进行追索的债权人共有五家，并非仅有X银行一个。

　　因此，在没有证据证明另外四家债权人放弃权利的情况下，X银行却单独通过本案普通民事程序主张个别清偿，对与其一样同意追索方案的另外四家债权人的同等权益，必然会造成损害。此其问题三。

四、关于本案生效判决的社会影响

　　人民法院受理破产申请后，管理人应当依法追收所有破产财产并在破产程序中依法管理和处分，公平保护全体债权人利益。基于破产财产的个别清偿行为均为无效。是为《企业破产法》的立法宗旨，也是破产程序的真正价值所在。

　　然本案判决一出，恐产生这样一种影响：即掌握多数表决权的债权人，在破产清算过程中，通过行使表决权的方式，对破产管理人追索破产财产设置重重障碍，却待破产程序终结后，再比照本案，以普通程序实现个人债权的个别清偿，进而使个人利益最大化。如此，我国破产清算制度将出现巨大漏洞。此其问题四。

结语

　本案判决，或许法官有法官的思维与考虑，但并不妨碍律师亦有律师的思考与视角。我国实行案例指导制度，其目的即是为了在现有制定法的法律体制下，借鉴判例法制度中对我们有益的东西，以弥补制定法规范的不足，避免“同案异判”。然刨根究底，郭律师却发现各生效判决对同类相关问题的剖析并不一致，故而疑窦生于怀，不吐不快。以上意见，全为刍荛之见，谨为抛砖引玉。

参考判决

　  （2010）深中法民二初字第80号民事判决书；

　　（2012）民申字第386号民事判决书；

　　（2013）粤高法民二终字第79号民事判决书；

　　（2013）民提字第18号民事判决书；

　　（2014）民申字第1693号民事裁定书；

　　（2015）盐商终字第00184号民事判决书。